刘海涛

（上海海事大学法学院，上海 201306）

一、问题的提出

从《侵权责任法》至《民法典》正式出台，体育运动侵权案的法律适用大体经历了四个阶段，先是过错责任原则到公平责任原则，再到昙花一现的自甘风险原则，最后又回到了基于公平责任原则所产生的损失分担规则。［1］为此，笔者通过整合并分析不同时期学者的观点，以及法官裁判体育侵权案的法律依据，力求从法理基础和实证分析两个维度，对体育侵权案的法律适用问题作全面阐释，以期对法官在审理体育侵权案提供有益思考。

表1 体育侵权案经典判决汇总表

二、体育侵权案从过错责任到公平责任的转变

（一）体育侵权案中饱受批评的过错责任原则

2009年至2011年，也就是《侵权责任法》刚开始实施的前三年，是过错责任原则在体育损害案中错误适用的典型期。出现这一现象的原因有很多，除了《侵权责任法》没有将自甘风险归入免责事由之外，法官的审判水平偏低也在其中。杨立新等立法学者，原本希冀法官能在司法实践中识别和探寻自甘风险原则的适用空间，但审判结果却与他们的初衷背道而驰。［2］

以（2009）浦少民初字第469号判决为例，法官将行为人伸腿的动作认定其具有“过错”。在篮球比赛争抢篮球的过程中，双方球员都在奔跑，一方球员被另一方球员绊倒的情况屡见不鲜。按照篮球规则来说，属于普通犯规，普通犯规连恶意犯规都算不上，举重以明轻，一个在篮球规则中都算不上恶意的犯规，何至于上升到侵权法中的“过错”。当年类似于这样的判决不在少数，法官大多将行为人的“犯规”认定为“过错”，并依照过错责任原则，找寻侵权行为与损害结果间的因果关系，以此认定侵权行为成立。

针对这一乱象，法学界批评声四起，以韩勇教授为代表的学者，纷纷发文指责，要求法官在审理群众性或校园体育侵权案时，对过错责任原则的适用应更加严格。［3］尤其不能轻易对“过错”下定义，更不能随意将“犯规”等同于侵权法视角下的“过错”，以及行为人无过错时应由受害人自担损失。可惜韩教授的主张只实现了一半，随着法官们逐渐意识到他们对“过错”认定的失误，之后也不再一味地将“犯规”解释为“过错”，但并没有尝试适用自甘风险原则，而是转向适用公平责任原则化解纠纷。

（二）体育侵权案中备受质疑的公平责任原则

2012年至2015年，法官换了另一种方式对受害方加以救济，即公平责任，这3年是体育侵权案，法律适用问题备受质疑的几年。理论界诸多学者纷纷发文，要求实务界对适用公平责任原则进行反思，其原因主要出在法官适用公平责任原则的裁判说理部分。以（2012）鄂黄石中民四终字第00083号判决为例，一审法院在认定事实环节，已经认定学校尽到相应的注意义务，并不存在过错，却依据公平责任原则要求学校承担30%的损失，被告以法律适用错误应适用自甘风险而上诉二审，二审法院选择维持原判。

此案一出，其他法院纷纷效仿，只要遇到无过错的体育侵权案，就适用公平责任原则救济受害人。换句话说，那个时期的裁判思路相当于无过错即公平责任，而非无过错即自甘风险，引起学界部分学者的不满，但也有部分学者支持这种做法。理论界随之形成两大阵营，侧重保护体育精神及社会发展的学者主张适用自甘风险，慎用公平责任。［4］另有一部分侧重救济受害人的学者，则是主张合理适用公平责任原则。［5］

从法理上讲，法官在审理此类案件时，不得不在救济受害人和保护体育运动发展这两方面作价值权衡。如果适用自甘风险原则，那运动员在体育活动中不至于束手束脚，自然能起到保护和促进体育行业发展的作用，但受害人的权利就难以得到救济。如果适用公平责任原则救济受害人，那无过错的运动参与人却无端遭受损失，有损体育精神，打击人民群众参加体育运动的积极性。最终，结合当时各方面的因素，法官选择了救济受害人，彰显侵权法保护困难群体的法律价值，暂时牺牲体育运动发展这一社会价值。

三、体育侵权案昙花一现的自甘风险到损失分担之转变

体育侵权案经历了2012年至2015年，长达3年之久的以公平责任为主要归责原则的探索时期，虽然人民群众没有过多不满，但备受法学界学者的质疑。好在2016年，体育侵权案迎来了以自甘风险原则为主要归责原则的黄金期，但司法实践中遭受较大阻力，持续时间较短。

以（2016）湘1321第641号判决为例，原告在争抢篮板的过程中遭被告撞伤。法院认为，篮球运动本身带有对抗性，球员之间身体接触的概率极高，正常身体接触带来的碰撞伤害具有普遍性，运动参与人也习惯并接受了篮球对抗带来的风险。因此，依照本案应由原告自担风险，被告不承担侵权责任。这一判决在理论界广受好评，但受害方难以接受，他们会通过上诉、信访、媒体曝光，寻找各种途径给法院施压。所以，自甘风险免责的时代很快过去，法官很快找到了另一个权宜之计，即损失分担规则。

损失分担规则类似于公平责任原则，但又有些许不同，公平责任原则时期法院都是判令致害人承担损失，损失分担规则却是分担损失。公平责任承担损失的比例较高，通常为60%及以上，损失分担规则时期，行为人损失分担的比例通常较低，基本在40%以下。［6］本文选取的（2019）鲁0102民初8511号案例，法官划分的损失分担比例就仅为20%，也正是由于法官对损失分担比例的合理调整，反倒让双方当事人都能接受这一方式，一直持续到民法典出台。

四、民法典自甘风险原则的法律适用

根据《民法典》第1176条的表述，可以总结出以下四个自甘风险原则的构成要件，即文体活动自带风险；受害人明知风险的存在；受害人自愿参与有风险的文体活动；行为人无故意及重大过失。这四项构成要件中，法院对文体活动是否自带风险和行为人是否具有过错这两点的判断，通常没有过多争议，在长达十多年的司法实践中已经形成了较为合理的判断标准。值得一提的是，虽然群众性体育运动中，运动参与人大多没有过错，但也有例外。例如，职业球员在普通的场下练习赛中，与没有经验的体育爱好者私下练习时，如果按平时竞技体育的强度对抗，造成他人受伤，至少应被认定为有重大过失。

根据上文的分析，自甘风险原则的构成要件，还需运用法律解释方法做进一步分析的是，受害人是否明知风险的存在及是否自愿参与活动。司法实践对这两个要件的判断，相对来说后者更为简单，因为在文体活动中出现的体育侵权纠纷，最具代表性的两类莫过于学校体育侵权和群众性体育运动侵权。学校的体育比赛或活动，大多都是本着自愿报名参加为原则，除了偶尔出现老师强制学生报名的情况，不属于自愿参与，其他情况基本没有争议。

至于另一类群众性体育运动，该类运动最为突出的特点正是社会大众以强身健体、消遣娱乐、休闲放松为目的，自发组织并参与的体育活动，通常也符合自愿参与活动这一要件。在此需要专门强调的是，群众性体育运动中有一种特别受欢迎的运动——自助式户外运动。由于该项运动具有费用AA、人员非专业性、危险系数高等特点，因此，运动发起人通常会发布免责声明或签署安全协议书，从风险告知的角度来讲，可以使参与者知悉自助式户外运动的潜在风险。［7］受害人签署免责协议可以看作其做出了明示的自愿承担风险的意思表示，即认定为受害人自愿参与。

对于受害人是否知悉体育活动的风险，可以参照以下两个标准，第一，接触该项运动的频率。如果当事人经常从事该风险，那么一般情况下是完全理解风险的。比如当事人多次参加篮球、拳击运动。第二，经验。所谓经验是指生活阅历、见识、知识等综合因素的积累。有时候，当事人虽然没有频繁地接触该类风险，但是他具备正常的认知能力并且从媒体了解到该类体育运动所存在的风险，那么他也属于知悉存在风险的一种情况。［8］

五、结语

由于体育活动的风险无处不在且难以避免，致使我国体育侵权纠纷逐年增加，占用了大量的司法资源，《民法典》确立自甘风险制度能有效地缓解司法压力。它不仅能促使学校、体育场馆更积极地开展体育活动，还能使运动参与人以一种没有后顾之忧，全力拼搏的状态，进行体育活动。