杨晓玲 陈冰茹

PPP项目往往具有投资规模大、合作周期长、法律和政策涉及面广、合同各方的权利义务繁多且交叉重叠等特点。PPP项目完成采购、签订PPP项目合同之后，似乎一切都步入正轨，但实践中经常出现部分项目无法按照PPP项目实施方案、PPP项目合同设定的道路往前走，而需要通过再谈判来对PPP项目合同进行合理修正及完善的情况。一些PPP项目再谈判本意是为了让项目更好地实施，却出现再谈判结果任意调整中标条件、任意变更项目合同约定内容等不规范、不合规的现象，给PPP项目的顺利实施带来潜在的合规风险。因此，笔者根据现行相关法律法规及政策文件的规定，结合自身为PPP项目提供再谈判法律服务的经验，对PPP项目再谈判的法律边界这一问题进行探讨，为PPP项目再谈判提供合规指引，以提高政府和社会资本双方（下称“双方”）的谈判效率，推动项目的顺利实施。

PPP项目再谈判的必要性

从PPP项目实施过程中的自身特点来看，开展PPP项目再谈判的必要性主要体现在以下两个方面。

项目执行过程中的客观环境、法律政策等发生重大变化

PPP项目合作周期较长，在项目实施过程中，项目合同履行的客观环境、法律政策可能会发生重大变化，而有些变化在项目实施前期难以预测。

比如，2019年《中华人民共和国土地管理法》（下称“《土地管理法》”）修正后，只有国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实难以避让永久基本农田时，才可以把永久基本农田转为建设用地，且将永久基本农田以外的农用地转为建设用地时，有批准权的部门层级也进行了相应的提高。而PPP项目建设工程往往涉及的都是农用地，由于《土地管理法》的修正实施，2019—2020年期间，很多PPP项目无法按照项目合同约定的开工时间进行建设，需要通过再谈判、签订补充协议等方式变更项目合同中有关开工时间的内容。

又如《财政部关于印发〈政府和社会资本合作（PPP）项目绩效管理操作指引〉的通知》（财金〔2020〕13号，下称“13号文”）出台后，如果项目合同约定的绩效目标与绩效指标体系不完善，通常需要参照该指引进行补充完善，因此也需要开展再谈判。除了法律、政策的调整之外，PPP项目在实施过程中，还可能出现存在突破财政承受能力上限风险、动态概算超过原批准动态概算、建设内容发生变化、原材料价格异常上涨等情况，从而需要开展再谈判。

PPP项目合同本身存在局限性

基于PPP项目实施的复杂性、不确定性，双方于初期签订项目合同时难以做到面面俱到，进而难以做出有针对性的约定。实践中，大量的PPP项目合同都是交给咨询机构进行编制，由于咨询机构在实际操作中通常会使用合同模板，较少根据不同项目的特点进行个性化设计，在针对具体项目个别条款进行改动的过程中极有可能出现结构混乱、条款内容互相冲突的现象，甚至还会出现主要内容缺失的情况。

另外，从合同条款本身来说，部分PPP项目合同亦存在约定的结构和内容不合理的问题，包括合同条款设计不符合实际情况、约定的付费结算机制不合理、违约责任过重或不明、绩效考核虚化或者根本未约定等，这些都使得双方难以严格按照PPP项目合同约定执行，需要通过再谈判、签订补充协议的方式进行“打补丁”。

基于以上原因，部分PPP项目难以避免地要开展再谈判以解决双方存在的分歧。但是，从实践来看，PPP项目再谈判的法律边界并不十分明晰，甚至存在违反法律法规及相关政策文件规定的情况，给项目的实施带来合规风险。

PPP项目再谈判应遵循的原则

为了维护PPP项目合同稳定性和交易安全，双方对启动PPP项目再谈判应采取审慎的态度，慎重变更PPP项目合同的相关约定内容，在再谈判过程中遵循合法性、必要性、合理性的原则。

（1）合法性。PPP项目再谈判的启动及拟再谈判的内容应当符合现行法律法规、司法解释的相关规定，同时要遵守PPP相关政策文件的要求，在合法、合规的前提下履行项目合同内容的变更程序。同时，双方在再谈判工作完成、签订补充协议之前，必须要遵循法定的变更程序，如要征求相关部门的意见、报本级人民政府进行研究批复、将PPP项目合同的变更情况在财政部全国PPP综合信息平台项目管理库进行公示等。

（2）必要性。在PPP项目合同已经对拟再谈判事项有约定或做出妥善安排的前提下，双方应当按照合同的约定执行，不宜启动再谈判。只有在合同对拟再谈判事项没有约定或约定不明确的情况下，双方才可启动再谈判。

（3）合理性。拟谈判的事项、拟补充或变更的约定内容应当是合理的，有利于PPP项目的执行。同时，双方应避免在再谈判中设立不合理、不符合实际的约定，以防范不合理的约定内容妨碍PPP项目的顺利实施。

PPP项目再谈判边界中的具体事项

实践中，一些PPP项目再谈判的边界较为模糊，往往出现应当谈判的事项未开展谈判，或者再谈判的内容触碰合法、合规等法律红线问题，造成PPP项目再谈判难以推进。为此，我们有必要对PPP项目再谈判边界中的具体事项进行划分，以为PPP项目再谈判提供指引。

应谈判事项

应谈判事项，主要是指涉及合法、合规问题，或者项目合同存在约定不明确、相互冲突的条款内容，若不开展再谈判进行调整，将导致PPP项目合同无法继续执行的相关事项，主要包括以下四个方面。

（1）合同条款违反法律、行政法规的强制性规定或PPP政策文件规定。PPP项目合同中若存在违反上述规定的内容，则双方应当通过再谈判的方式及时对合同相关条款做出变更，否则，这些违规内容不仅会影响合同的效力，还可能导致项目面临一定的行政处罚，甚至被做退库处理。常见的违规内容主要包括：政府或政府出资代表向社会资本回购投资本金、承诺固定回报或保障最低收益，社会资本只负责建设、不负责运营等。

（2）概括性条款、约定不明确的条款。在PPP项目合同中，可能存在一定数量的这类条款，实际上很难起到指导双方进行具体执行的作用。此時，双方应通过积极再谈判进行补充细化，以完善合同履行的细节，必要时可以针对特定事项签署补充协议。

（3）互相冲突的条款。PPP项目合同中还可能会存在条款约定互相冲突的情况，使得双方极易在项目执行的过程中产生纷争。比如，项目合同约定的付费方式表述与所附的公式无法对应，有关建设期贷款利息计算基数、计算标准、起算时间等在合同不同条款中的表述相互冲突。为此，双方应当根据公平原则，结合前期相关材料，对存在互相冲突的条款进行全面阐释，并通过签订补充协议的方式予以明确。

（4）绩效评价机制。从2018年9月发布的《中共中央 国务院关于全面实施预算绩效管理的意见》（中发〔2018〕34号）到13号文均对PPP项目绩效评价工作提出了明确具体的要求。除了合规方面的要求之外，绩效评价机制对PPP项目推进至关重要，政府可以及时发现项目建设过程中存在的不足，督促社会资本完成纠偏的工作。因此，如果在PPP项目合同订立初期未建立绩效评价机制或者约定较为简单，双方应当通过再谈判的方式进行补充完善。

可谈判事项

可谈判事项主要是通过再谈判的方式可以调整的，但不是必需的，且不涉及合法、合规问题的事项，通常包括以下五大方面。

（1）合作期限。在PPP项目合同进入执行阶段后，可能因出现突破政府财政承受能力上限风险、政策变化、建设期延长、各子项分开计算等问题而需要相应地改变PPP项目的合作期限。但是，合作期限调整应具有合理性、正当性，并结合项目实际实施情况谨慎进行。

（2）项目的实施范围。在PPP项目的实际建设过程中，可能出现政策变化、规划调整、产业政策变化等情况，需要对项目的实施范围进行一定程度的调整，这同样可以通过再谈判的方式进行解决。需要提醒的是，根据《中华人民共和国政府采购法》（中华人民共和国主席令第68号，下称“《政府采购法》”）第四十九条的规定，若对PPP项目再谈判涉及新增实施范围的，应当严格遵守“追加采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十”的红线。

（3）资本金出资时间。政府在实施方案及招标文件的编制过程中，可能未对PPP项目实施的实际情况进行充分考虑，对项目推进的预期过于乐观，在项目合同中约定的出资时间为中标后的30～180天等较短期限。然而，实践中，从中标通知书发出再到PPP项目实际开工建设，往往还需经历一段较长的时间，甚至会出现因政府原因迟迟无法正常开工的情况。此时项目所需要投入的资金较少，若要求社会资本依约全部出资到位，则容易造成资金的闲置浪费，因此双方可以通过再谈判的方式结合项目实际情况进行合理调整。

（4）风险分担机制。部分PPP项目合同在订立初期，对于风险的分配可能没有进行合理的安排，从而使得部分风险向政府一方或者社会资本一方倾斜，另一方也因此获得不合理的优势。在项目合同执行过程中，双方可以启动再谈判程序，通过重新磋商对风险分配方案进行优化。

（5）工期。PPP项目下往往包含多个子项目，不同的子项目并非同时开工，加上规划调整，“三通一平”（水通、电通、路通，场地平整）滞后，设计变更，不可抗力，资金未及时到位等多个因素的影响，很多PPP项目都很难在合同约定的工期内完工。双方可以通过再谈判的方式，对造成进度延误的原因及处理方式进行明确，或者对项目合同约定的工期进行合理调整。

不可谈判事项

不可谈判事项也可以称为PPP项目再谈判的“负面清单”，主要是指再谈判中不可涉及的事项，否则会导致PPP项目合同不符合现行法律法规及PPP政策文件，给项目实施带来风险，主要包括以下四个方面。

（1）合作模式。PPP是一系列项目合作模式的总称，包含建设—运营—转让（Build-OperateTransfer，BOT），建设—拥有—运营（BuildOwn-Operate，BOO），委托运营（Operations & Maintenance，O&M），转让—运营—转让（TransferOperate-Transfer，TOT）等具体合作模式，选择何种模式要考虑的因素包括回报机制、风险结构、融资需求等。双方一旦选定合作模式，则会以既定的方式引导整个PPP项目的运作，因此不能通过再谈判进行调整，更不能调整为政府投资模式或其他模式。

（2）作为社会资本的履约主体。实践中，一些PPP项目中标后，经常出现社会资本要求增加财务投资人、子公司、控股公司、关联公司参与建设，成立子公司剥离运营等需要增加或减少履约主体的情况。笔者认为，在确定中标社会资本之后，应当由中标的社会资本或组建的项目公司作为履行PPP项目合同的主体。若随意变更履约主体，不仅违反《政府采购法》第十四条的规定，也会给PPP项目的实施带来较大风险。

（3）降低绩效评价标准。《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）规定，PPP项目要“建立完全与项目产出绩效相挂钩的付费机制，不得通过降低考核标准等方式，提前锁定、固化政府支出责任”。因此，双方不得通过再谈判的方式来降低项目合同约定的绩效评价标准。

（4）实质性中标条件。一些PPP项目的社会资本在项目合同完成签订、进入执行阶段后，认为中标价格过低，要求启动再谈判来调整中标价格，但此举涉嫌违反《中华人民共和国招标投标法》（中华人民共和国主席令第21号）的规定。同时，提高中标价格会导致PPP项目在实施过程中面临突破财政承受能力上限的风险。因此，类似中标价格等实质性中标条件应当是PPP项目再谈判的负面清单，不应作为再谈判事项。

结语

在PPP项目长达数十年的全生命周期中，再谈判不可避免，对于项目合同中不完善条款的调整、双方利益格局的平衡、双方纷争的妥善化解具有重大的意义。为此，双方应当遵循合法性、必要性、合理性的原則，明确应谈判事项、可谈判事项和不可谈判事项，高效、合规地做好再谈判，从而平稳推进PPP项目。P