张峰振

(江苏师范大学 法学院， 江苏 徐州 221116)

一、问题缘起

所谓非法采砂，是指违反国家关于采砂管理的法律、法规规定，擅自采挖各种砂资源的行为。我国非法采砂现象十分猖獗。仅从非法采砂犯罪案件数量可见一斑。据不完全统计，自2017年至2020年4年间，全国基层法院审结的涉非法采砂刑事犯罪案件，就有1 348件。其中2017年89件，2018年215件，2019年520件，数量逐年增加(1)数据来源于中国裁判文书网。具体检索方法为：在中国裁判文书网上以“刑事案由”为案由、以“非法采矿罪”为案件名称、在全文中输入“采砂”，即得出文中数据。。以骆马湖为例，随着地区经济建设的快速发展，骆马湖内非法采砂现象日益增多，严重危及骆马湖旅游航道、京杭运河运输航道的安全，甚至危及南水北调东线工程沿线受水区的供用水安全，成为媒体和社会关注的焦点。[1]非法采砂对河势稳定、防洪和通航安全、水生生态都会造成严重危害。有学者认为，非法采砂正掏空中国江河。[2]出现这种现象的原因，除了旺盛的市场需求外，法律规制制度的缺陷无疑也是重要原因。

2020年12月26日通过的《中华人民共和国长江保护法》(简称《长江保护法》)在规制非法采砂方面有两处重要创新：一是修改了在长江河道非法采砂行为的行政罚款标准，将《长江河道采砂管理条例》明确规定一定数额的罚款标准(2)《长江河道采砂管理条例》第18、19条。，修改为按照非法采砂货值金额的一定倍数的罚款标准(3)《长法保护法》第91条。；二是明确规定了非法采砂联合执法工作机制(4)《长法保护法》第28条第3款。。这两处创新是对当前长江河道非法采砂法律规制漏洞的填补。但上述立法仅适用于在长江流域开展生态环境保护和修复以及长江流域各类生产生活、开发建设活动(5)《长江保护法》第2条。，其他河道湖泊内的非法采砂行为并不适用。即便是《长江保护法》规定的上述创新亦有尚待完善之处，如联合执法向跨部门跨领域综合执法的转变。更为重要的是，《长江保护法》关于长江河道非法采砂行为法律规制的立法规定，为我们全面梳理并系统反思我国非法采砂法律规制的现状、不足及完善路径，提供了一个很好的契机。

二、我国非法采砂法律规制的现状

我国规制非法采砂的立法，既有法律，如《矿产资源法》《水法》《长江保护法》，也有法规，如《中华人民共和国河道管理条例》；既有全国性立法，如《矿产资源法》《水法》，也有地方性立法，如《江苏省河道管理条例》；既有综合性立法中的专门规范，如《水法》中的采砂许可规范，也有单行法中的综合性调整规范，如《长江河道采砂管理条例》。下面主要从综合性立法中的专门规范和单行法中的综合性调整规范入手，梳理我国采砂管理以及非法采砂规制的立法现状。

(一)综合性立法中的采砂专门规范

我国许多综合性立法中都有关于采砂制度的专门调整规范。这些规范从不同角度对砂资源的开采、利用及非法采砂进行规制。如果从法律责任角度观察，这类专门规范可分为采砂行为的行政管理规范、非法采砂的行政法律责任规范、非法采砂的刑事法律责任规范。

采砂行为的行政管理规范。该类规范主要包括《矿产资源法》及其《实施细则》。如《矿产资源法》第3条规定了矿产资源的开采许可制度，《矿产资源法实施细则》第5条细化了矿产资源的勘查、开采许可制度。上述实施细则附录《矿产资源分类细目》第3条将天然石英砂(含玻璃用砂、铸型用砂、建筑用砂、水泥配料用砂、水泥标准砂、砖瓦用砂)规定为非金属矿产。这说明采砂属于矿产资源开采行为，需要经过有关部门行政许可。而未经许可的开采行为属于非法开采行为。另外，《水法》第39条从保障河势稳定和堤防安全角度规定了河道采砂许可制度；《防洪法》第35条第3款、第37条从防洪安全角度规定了禁止性行为，包括采砂行为；《航道法》第36条从保障航道畅通和通航安全的角度规范了采砂行为；《中华人民共和国河道管理条例》第25条从防洪安全和发挥江河湖泊的综合效益角度规范了采砂行为。

非法采砂的行政法律责任规范。行为人违反关于采砂的行政管理规范，应承担相应的法律责任。在综合性立法中，凡规定了采砂行政管理规范的，基本都有违反这些管理规范的相应行政法律责任规定。如《航道法》第43条第2款规定，违反本法规定，在航道和航道保护范围内采砂，损害航道通航条件的，由负责航道管理的部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以扣押或者没收非法采砂船舶，并处5万元以上30万元以下罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。除了罚款、没收、责令停止违法行为、责令赔偿损失等行政责任外，非法采砂还可能承担治安行政处罚责任。将非法采砂行为规定为治安违法的方式有两种：一是《治安管理处罚法》的统一规定；二是《矿产资源法》《防洪法》《水法》等法律的特别规定。前者如《治安管理处罚法》第33条第1项规定(盗窃、损毁水利防汛工程设施或者水文监测、测量等公共设施的，处10日以上15日以下拘留)，后者如《矿产资源法》第41条、第48条。

非法采砂的刑事法律责任规范。规范非法采砂的刑事立法，主要包括统一的刑事立法以及特别法中的分散立法。前者如《刑法》第343条关于非法采矿罪、破坏性采矿罪的规定、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》(2016年)(以下简称《非法采矿解释》；后者如《矿产资源法》第39条的规定。

(二)单行法中的采砂综合调整规范

调整采砂活动的单行法有两类：一类是专门规定某一河道采砂行为的规范，这方面最为典型的是《长江河道采砂管理条例》；另一类是各地专门调整河道采砂行为的地方性法规、政府规章，如《湖北省河道采砂管理条例》《邢台市河道采砂管理条例》《福建省河道采砂管理办法》《定西市采砂管理办法》。除专门规范采砂的地方性法规和地方政府规章外，专门规范采砂的其他规范性文件则更多，兹不一一列举。

三、我国非法采砂法律规制的不足

我国专门调整采砂行为的规范多是地方立法，缺少全国统一的法律，并且采砂管理涉及部门较多，如何规范采砂相关管理部门之间的关系，是影响采砂管理成效的重要因素。从当前采砂管理和非法采砂规制立法看，现有法律规范难以适应采砂管理的需求。

(一)采砂管理存在多头执法、管理冲突问题

对某一事项的管理，无论是法律规范依据还是管理主体，均应统一明确，以方便行政相对人有效理解和掌握法律规范的内容和行政机关的管理要点，从而调整自己的行为，使之符合法律规定和行政机关的预期，实现行政管理的目标。如果某事项的执法主体多元，政出多门，行政相对人将无所适从，这不仅会增加相对人守法成本，而且还会出现违法现象增多的问题。

在河道采砂管理上，基于行政管理目标的不同，各行政机关从不同的角度对采砂进行不同的管理。按照《矿产资源法》，在河道采砂属于矿产资源的开采，需要接受地质矿产主管部门的管理；同时，按照《水法》和《河道管理条例》，在河道内采砂还应向河道主管机关，即水利行政主管部门申请许可，并接受其监督管理；按照《航道法》规定，在河道内采砂威胁航道畅通和通航安全的，还应当接受航道主管机关，即交通运输主管部门的监督与管理。这从一个侧面说明，在河道采砂管理事项上，多个行政机关均有管辖权，这不可避免会产生管辖冲突或管理矛盾，既损害行政权威，也不利于有效管理河道采砂事项。

(二)非法采砂的法律责任与危害后果不适应，违法成本低

违法成本是行为人从事违法行为时考虑的重要因素。一般地说，违法成本的高低与违法行为的发生率具有负相关关系。“要遏制违法行为,就得让违法行为人承担远高于因违法行为所得到的利益的成本或代价”[3]。非法采砂是以追求非法利益为目的的违法行为。由于非法采砂的违法成本低，非法利益远远高于违法成本，因此，行为人为暴利铤而走险也就不足为奇。这是导致非法采砂行为泛滥的重要原因之一。

现以非法采砂行为的行政罚款为例说明。《长江河道采砂管理条例》第18条规定，违反本条例规定，未办理河道采砂许可证，擅自在长江采砂的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门或者长江水利委员会依据职权，责令停止违法行为，没收违法所得和非法采砂机具，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，扣押或者没收非法采砂船舶，并对没收的非法采砂船舶予以拍卖，拍卖款项全部上缴财政。由于非法采砂查处难度大，调查取证困难，对不构成刑事犯罪的一般非法采砂行为，如果仅罚款10—30万元，显然无法达到阻止其再犯的目的。非法采砂属于暴利行为。按照曹文轩院士的调查，一艘小型采砂船，一小时可以采砂500—600吨；一个大型的采砂船一天能够采砂上万吨。这些船只的年采砂毛收入可达上千万元。[2]面对如此巨大的利润，上述罚款简直是九牛一毛。而在非法采砂罚款的各类立法中，许多都是直接规定罚款额度，如《航道法》第43条第2款、《防洪法》第60条。

(三)规制手段单一，难以形成综合防治的局面

对于许多事项的处理，单一手段难以实现管制目的。非法采砂屡禁不绝的原因之一是法律规制的手段单一，没有形成依法治砂联防联治的体系。

在对非法采砂治理的过程中，存在着如下倾向，即过分依赖法律责任，尤其是刑事法律责任。无论《矿产资源法》《水法》《防洪法》，还是其他有关采砂管理的规范性文件，关于采砂责任问题，均明确规定了罚款、拘留或刑事责任。在推进非法采砂入刑的过程中，许多学者亦认为非法采砂入刑，对于惩治非法采砂行为具有重要的意义。

这些法律规定均体现立法机关对于非法采砂行为过分依赖法律责任进行治理的理念，而作为具有极大市场需求的砂资源非法开采问题，仅靠事后的法律打击，或仅靠强制难以达到有效治理的目的。

(四)非法采砂定性及其与相关行为的关系不清，有待完善

在《非法采矿解释》施行前，非法采砂行为人承担的多是行政法律责任。由于对非法采砂行为的性质有不同认识，即使有被追究刑事责任的案例，各地司法实践适用的罪名也有差异。

罪名争议。理论及司法实践中，均有将非法采砂定性为盗窃的观点和案例。有的学者认为，非法采砂行为在犯罪客体上符合盗窃罪的基本特征和犯罪的构成要件，非法采砂行为所导致的法律结果是损害了国家对矿产资源的物权法益。对非法采砂行为以盗窃罪来定罪量刑对于社会的威慑作用会更大一些[4]。但也有学者认为，非法采砂不构成盗窃罪[5]。另外，司法实践中，有的地方以非法经营罪追究非法采砂行为人的刑事责任。但非法采砂行为侵犯的客体与非法经营罪侵犯的客体不同，非法采砂也不构成非法经营罪。另外，还有以故意毁坏财物罪、以危险方法危害公共安全罪等罪名追究非法采砂人刑事责任的观点和案例，也有主张新增非法采砂罪的观点。

罪名统一。2016年出台的《非法采矿解释》第4条和第5条明确将非法采砂定性为非法采矿罪。第4条规定，在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第343条第1款和本解释第2条、第3条规定的，以非法采矿罪定罪处罚：(1)依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的；(2)依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。第5条规定，未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证，采挖海砂，符合刑法第343条第1款和本解释第2条、第3条规定的，以非法采矿罪定罪处罚。至此，非法采砂行为的性质开始统一，即非法采砂均按照非法采矿行为定性，构成犯罪的，按照非法采矿罪定罪处罚。

非法采矿罪立法存在的问题。《非法采矿解释》将非法采砂一律定性为非法采矿罪，已经引起了学者的质疑。有学者认为，河道砂石并非全部属于非法采矿罪所规定的矿产资源，通过扩张适用非法采矿罪的方式实现对非法采砂行为的统一定性，与刑法对非法采矿罪行为对象、行为方式以及国民预测可能性的要求并不相符，强行将非法采砂行为纳入非法采矿罪的调整范围有违反罪刑法定原则的嫌疑[6]。有学者认为，河道非法采砂行为侵害的是“典型的”环境法益，而非法采矿罪不是典型的环境犯罪，鉴于法益侵害性方面的重大区别，将非法采砂行为与一般非法采矿行为分立罪名，也许更为合适[7]。另外，《非法采矿解释》第7条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的立案标准与非法采矿罪的立案标准不匹配，违反罪责刑相适应原则，有可能导致作为上游行为的非法采砂行为不构成犯罪，而作为下游行为的窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为构成犯罪的不平衡后果。另一值得探讨的问题是，非法所采的砂的价值如何认定的问题，司法解释没有给出具体的标准[8]。

四、我国非法采砂法律规制的完善

在全面推进依法治国的当下，有效规制非法采砂行为，需要完善采砂管理的法律规范、制度依据，建构非法采砂的综合防治体系，形成防治非法采砂的多元治理体系。

(一)统一采砂管理主体，推进实施综合执法

采砂管理的主体多，导致执法主体多，政出多门，不同部门的管理文件相互冲突或矛盾的现象时有发生，行政相对人无所适从，不利于依法治砂目标的实现。为了实现行政管理的目的，应当按照全面依法治国的精神和要求，重新确定采砂管理的主体和权限，深化采砂行政执法体制改革。新近出台的《长江保护法》在采砂管理执法体制方面创设了联合执法机制，这是对当前长江河道非法采砂执法体制的重要改革。但是联合执法与综合执法有本质区别。联合执法是指行政机关之间或行政机关与其他主体采取联合行动，对某些行政事务进行综合性整治的执法活动。[9]综合执法是将分散于多个行政机关或同一行政机关内多个执法机构的相关行政执法权通过法定方式整合后交由一个行政执法机关统一行使的执法模式。[10]显然，《长江保护法》关于联合执法制度的规定虽有创新，但是要彻底解决采砂管理主体混乱的状况，深化综合执法体制改革才是适宜的路径。

在纵向上，根据不同层级政府的采砂管理权限和职能，按照减少采砂管理的层次、整合采砂管理队伍、提高采砂管理效率的原则，合理配置采砂行政执法力量。在横向上，应当推进采砂方面的综合执法，大幅减少市县两级政府执法队伍种类，可以先推行综合执法，在条件成熟时，推行跨部门综合执法。有学者建议，进一步整合各机关执法力量，单独组建涉水或者涉砂管理的综合执法部门，统一负责非法采砂犯罪产业链各环节的行政执法。[11]这种设计思路，有赖于通过修改相关法律获得支持。

在跨部门综合执法或部门内综合执法体系建立之前，对采砂事项具有管辖权的行政机关应当建立区域内或跨区域的协同治理体系，定期通报采砂管理或非法采砂整治情况，并争取得到区域内其他执法主体的协同配合。

另外，要想对非法采砂实施有效管理，则应当按照十八届三中全会精神，对采砂案件建立有效多方治理体系。如在采砂管理上可以建立多元治理体系，发挥许可证受益人的监督作用，同时还应当鼓励行政相对人对其发现的非法采砂行为进行监督、举报。

遏制非法采砂行为，还应考虑非法采砂猖獗的原因，即市场对砂有巨大的需求。如果不解决市场需求问题，那么，在暴利的引诱下，有些人就会冒险。因此，要想杜绝非法采砂行为，从源头上解决砂资源的替代产品，是值得考虑的创新思路。建议有关部门通过法律法规或规范性文件就这一问题作出规定。

(二)提高非法采砂违法成本，加大惩处力度

非法采砂屡禁不止的最主要原因是暴利的存在。暴利是相对于其他行业平均利润而言的。为了有效打击因暴利而置法律不顾的违法犯罪行为，有必要修改采砂管理相关法律规范，提高非法采砂的违法犯罪成本，加大法律惩处力度和法律责任的严厉程度。如在设定罚款数额时，可以按照违法采砂货值金额的若干倍数为基准，进行行政处罚。值得欣慰的是，我国相关单行立法已经就非法采砂的罚款标准进行了修订，如《长江保护法》对非法采砂的处罚就是按照“货值金额”的倍数规定罚款标准的(6)《长江保护法》第91条规定，违反本法规定，在长江流域未依法取得许可从事采砂活动，或者在禁止采砂区和禁止采砂期从事采砂活动的，由国务院水行政主管部门有关流域管理机构或者县级以上地方人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，没收违法所得以及用于违法活动的船舶、设备、工具，并处货值金额2倍以上20倍以下罚款；货值金额不足10万元的，并处20万元以上200万元以下罚款；已经取得河道采砂许可证的，吊销河道采砂许可证。。对于非法采砂行为人承担的其他行政法律责任，亦应提高或作相应完善。当然，亦有学者建议，将非法采砂犯罪中的“价值”门槛改为实践中更容易确定的“采砂数量”，以便与环境法益侵害的“适宜性”挂钩。[7]

另外，在非法采砂刑事责任的设定上，也可以根据该罪的具体违法情形和社会危害性，适当提高刑事责任的严厉程度，以达到让心存侥幸、铤而走险从事非法采砂的行为人感到十分痛苦的程度，实现刑事法律的特殊预防和一般预防的目的。

(三)丰富非法采砂规制手段，完善行政和刑事相关法律规范

单一的治理手段，无法适应当下的转型社会需求。在采砂管理上，现有的采砂管理法律规范赋予行政执法机关的权能有待进一步丰富和完善，可以在依赖法律责任的基础上，发挥软法功效，增加柔性执法手段，以收事半功倍之效。据此，可以在采砂管理的相关法律、法规规章或其他规范性文件中，增加规定行政指导、劝说等手段，以摆脱完全依赖事后的国家强制实现行政管理目标的倾向性做法，使依赖“法律责任治国”的片面倾向得到纠正和完善。

(四)明确非法采砂与相关行为之间的法律关系，完善制度设计

梳理非法采砂行为与相关行为之间的关系，对不同的行为设定不同的法律后果。更重要的是，应按照不同行为的法律性质和社会危害性，设定不同的法律责任。既不能简单机械地追求相同的责任，更不能混淆、打乱或颠倒不同行为的法律责任，以符合罪责刑相适应原则。如前述非法采砂与其下游行为之间的倒挂问题，只需要将上下游行为之间的入罪金额标准予以合理化修改即可。

对于非法所采的砂的价值确定问题，可以采纳学者的建议，按照有利于被告人的原则，在无法准确确定行为当时的价值时，可以按照疑罪从轻的原则，取非法采砂持续期间内的最低价值为计算标准。这样可以最大限度地保障被告人的权益。

总之，治理非法采砂是一项系统工程。在这个工程中，依法治砂是最为关键的治理手段。而依法治砂中，法律规制手段的完善是最为核心的要素。梳理非法采砂的法律规制，找出其疏漏之处，并予以完善，对于加强河道管理、保障防洪安全、发挥江河湖泊的综合效益，均具有重要的意义。