□文/郭若昕

（江苏海事职业技术学院 江苏·南京）

［提要］ 通过案例研究方式分析我国共同抵押权制度存在的问题及相应的解决方案。共同抵押权在现行法律规定和适用方面存在的问题，主要包括三个方面：一是我国现有条文自身逻辑矛盾；二是缺乏与其他抵押权之间关系的规定；三是在实践中关于共同抵押权的实现存在着标准不统一等问题。要解决这些问题，就要初步确定共同抵押权的制度设计，主要包括共同抵押人承担份额和物上保证人、后次序抵押人的相关权利。

“抵押权为罗马以来近现代各国民法最重要的担保物权制度，被称为担保之王”。“抵押权是担保物权中最为理想的形态，对于资金的融通、交易的灵活都有着积极的意义”。共同抵押是为担保同一债权，在数个不动产或不动产物权上设定抵押权的特殊抵押形式。共同抵押目的为担保同一债权，通过将多项财产的交换价值加以积累，有效保证债权的清偿，还能够分散抵押物因损毁、灭失、市场价值降低等风险，最终目的也是为了担保债权顺利清偿。

一、我国法律中关于共同抵押权的规定

共同抵押，为近代以来各国民法所广泛采用。如德国民法第1132条，瑞士民法第789条、第816条第3项、第833条，日本民法第392条到393条等，都是关于共同抵押权及其实现方式的明文规定。而在我国，法律条文中并没有明文规定共同抵押这一制度及其实现方式。

1995年《担保法》首次颁布，学者对于其中第34条第2款是否规定了共同抵押，意见不一。有学者认为该条确实规定了共同抵押。有学者认为并不能将之解释为共同抵押，将其解释为财团抵押。对于第36条也产生了争议。争议主要在于《担保法》第36条算不算共同抵押，有学者认为该条承认了共同抵押，但并未实际上规定共同抵押权及其相关制度。

2000年《担保法解释》颁布，其中明确规定了第75条规定了共同抵押权。该规定体现了共同抵押权，但是对于共同抵押权的实现未做规定。仅依照此条，无法解决好共同抵押权问题，会损害抵押人，尤其是物上保证人的利益。

2007年出台的《物权法》也没有明文规定共同抵押制度以及实现，存在无法可依的情况。但是，《物权法》第180条中可视为承认共同抵押这样的形式。

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过的《中华人民共和国民法典》物权篇规定中也并无共同抵押制度及其实现的具体规定，而是沿用了2007年《物权法》的相关规定。

目前，学者的主流观点仍是希望引用共同抵押制度，并且规定更为详细的规则，来平衡各个方面的利益。提出较为明确和完整建议的是2001年王利明教授的物权法建议稿，其中基本上包含了共同抵押制度的全部，但没有规定后顺位抵押权人和物上保证人的代位权。

二、我国现行法中存在的相关问题

从我国现行法律规定中有关共同抵押权的条文存在的问题：一是我国现有条文自身逻辑矛盾；二是在实践中关于共同抵押权的实现存在着很多问题；三是缺乏与其他抵押权之间关系的规定。

（一）现有条文逻辑混乱。我国现行法中比较明确规定了共同抵押的是在《担保法解释》中，该解释第75条较为详细地规定了共同抵押权及其实现，但是该条中规定存在着问题。比如条文第一款中规定的“放弃”可以有多种理解。对于放弃的解释直接影响着抵押物的选择和当事人利益。因为此处存在三种解释：一是必须要明确有表示放弃；二是要有可以被推定为放弃的行为；三是不选择即视为放弃。该条款并没有明确规定“债务人优先负担”的原则。

结合条文第2款规定，在共同抵押中，抵押权的行使，首先取决于当事人的约定。除此之外，抵押权人还有权选择抵押权的行使方式等。

我国在《担保法解释》第75条规定了共同抵押权人的“自由选择权”，也规定了一定程度上的限制。但是，这一限制仅仅在于抵押权人“放弃”债务人抵押物，似乎更偏重于限制抵押权人与债务人之间恶意串通。限定的范围很窄，同时也没有规定相应的实现机制。事实上，由于条文的简单与不明确，在我国的司法审判实务中造成了混乱。

（二）实践中运用混乱。我国现行法律并无对于共同抵押权实现规则的系统规定。仅存的零星规定还相互矛盾，可实行性不强。仅《担保法解释》第75条就造成了适用混乱。混乱的主要情形总结如下：

1、侧重保护共同抵押权人的“自由选择权”。在分析有关适用《担保法解释》第75条时，有的法院侧重保护共同抵押权人的自由选择权，引用该条文第2款来说明共同抵押权人有权利自由选择任何一个抵押物来受偿，比如：甲担保公司与乙厂、丙公司等追偿权纠纷案。在本案中，乙厂上诉认为一审判令乙厂、丙公司法定代表人姚某在各自抵押物价值范围内对本案债务互负连带责任是错误的。但二审法院支持了一审法院的判决。一二审法院都是根据担保法解释第75条第2款规定的字面意义处理的，并没有认为债务人财产同时抵押的应该先将债务人财产用于受偿，而是强调债权人的自由选择权。

而在另一个案件中，法院采取了另一种方式来保证共同抵押权人的自由选择权，如甲汽车公司与乙资产管理公司等借款合同纠纷上诉案。本案中甲汽车公司（物上担保人）和乙资产管理公司（债务人）为了担保乙公司对丙行和丁公司的债务而设定了抵押（多物）。法院也是根据最高人民法院《担保法解释》第75条第1款、第2款规定来判决的。

法院认为，甲公司并未提交证据证明丙行放弃了债务人乙公司提供的抵押担保，其关于债权人怠于行使债务人提供的抵押的观点亦不能成立，其应当在自己所应该承担范围内承担抵押责任。本案中法院要求原告（物上担保人）承担证明债权人（抵押权人）“放弃”债务人提供抵押的责任，并要证明债权人怠于行使债务人提供的抵押。并且是按照共同抵押的基本法理来解决的，并未按照法律条文的规定。而本案中法院按照担保法解释的条文来要求第三人证明债权人有明确的放弃债务人乙公司提供的抵押担保的行为，才能够减轻或者免除其担保责任。这样又加重了物上保证人的证明负担。实际上还是在保护共同抵押权人的“自由选择权”。

这两种处理方式都导致法院直接忽视了共同抵押实现的一个重要原则，“债务人优先负担主义”。但是，这样对于物上担保人是不公平的。

2、侧重保护物上保证人的权利。法院在处理涉及债权人和物上保证人共同提供抵押物的情况时，一方面想要借助共同抵押的基本理论，如“债务人优先负担主义”，来处理问题。但是，实际情况却是法院无法找出合适的条文来说明自己的主张，在这样的情况下，法院主要有如下的方式来支持自己的判决：

第一，有的法院会略过叙述理由。比如，汤某与甲公司等借款合同纠纷、张某诉谷某民间借贷纠纷案。在汤某诉甲公司等借款合同纠纷案中汤某拥有的债权有甲公司、李某两个抵押人。抵押合同没有约定担保的债权份额和顺序。甲公司所提供的抵押为债务人抵押，李某所提供的抵押为第三人抵押。

法院的判决根据《担保法解释》第75条第1款之规定，认为汤某应首先就债务人甲公司提供的财产实现抵押权。只有在甲公司提供的抵押财产折价或拍卖、变卖的价款优先受偿后，仍不足以清偿借款债务的情况下，才能对李某所提供的财产实现抵押权。而被告李某依约在其所提供的抵押物处置金额以外不再承担其他担保责任，故对被告李某主张的其只承担担保物价值范围内的责任之抗辩可予采信。被告李某承担担保责任后，有权就已承担部分向被告甲公司追偿。

毫无疑问，本案中甲公司和李某构成了共同抵押。案中法院在判决中略过了解释为何汤在实现抵押权时不能就甲公司和李某的抵押物同时行使抵押权或者用李某的抵押物行使抵押权。而事实上这在现行法中并无依据。但是，法院在处理李某（也就是第三人）的抵押物的时候，是按照共同抵押的法理处理的，并未真正按照司法解释来处理，也没有论证清楚为何得出不能就李某财产行使抵押权，而要首先向债务人甲公司提供的财产实现抵押权。

在张某诉谷某民间借贷纠纷案中设定了两个物的担保：一是债务人谷某以自己的通达花园悦心居的一间房子作抵押设置的担保；二是担保人甲以自己通达花园映心居的房子作的物上担保。法院认为清偿的顺序应是先以债务人谷某的房产来清偿债务，若不够清偿的话，则由担保人甲的担保房产清偿，以弥补不足。但并没有给出理由。

第二，有的法院会援用公平原则来说明自己的结论，比如甲公司诉乙行等信用证开证纠纷案。本案中丙公司是乙行的债务人。丙公司和丁公司均提供了抵押担保。

在初审时，法院根据《担保法解释》第75条第2款的规定，认定乙行可以同时选择丙公司和丁公司提供的抵押物行使抵押权。同时，法院认为丁公司提出乙行应当先就丙公司的物的担保实现债权的抗辩理由，缺乏法律依据，不予采纳。

在丁公司上诉后，浙江省高级人民法院的判决改变了这一判决。浙江省高级人民法院在判决中引用了《物权法》第176条规定。判决中的说理写道，债权人先就主债务人提供的物的担保实现债权，符合公平原则。因此，根据立法的价值取向分析，债务人提供的物的担保应当先于第三人提供的物的担保实现债权。可见在实践中，法院并没有找到合适的法律依据，只能按照“公平原则”这一兜底性、弥补性的原则和节约社会成本的目的来说理。也可见共同抵押权的制度缺乏对法院工作造成的不便。

判决中还引用《物权法》第178条规定，担保法与物权法规定不一致时适用物权法，最高人民法院《担保法解释》属于司法解释，其效力亦低于《物权法》，故本案应适用《物权法》的规定。浙江高级人民法院在判决中认为，中行江北支行应当先就新易宏公司提供的抵押物优先受偿，在新易宏公司及其提供的抵押物不能清偿债务时，对中弘公司提供的抵押物享有优先受偿权。原审判决认定，中行江北支行可以同时选择新易宏公司和中弘公司提供的抵押物行使抵押权不当，并予以纠正。

浙江高级人民法院在判决的过程中，意识到了严格按照现行法律的条文来判决并不能符合公平原则和共同抵押制度，因此为了一定程度上限制债权人的自由选择权，保护第三人的利益，只能在《物权法》中搜索和适用相关条文。但是，从《物权法》第176条本身来看，并没有规定在债务人和第三人共同提供抵押物时应该如何平衡的问题，而是在规定物的担保与人的担保的关系。

综合上述案例可以发现，在法律实践中，我国法院在应当共同抵押权问题是面临的困境，没有适应社会现实的法律条文作为法律依据来处理这些问题。即使有可以引用的条文，又十分笼统，无法指导实践，造成实践中各个法院适用法条没有统一标准。

（三）缺乏与其他抵押权之间关系的规定。《担保法》59条所称最高额抵押担保的是未来债权。预设未来债权，其目的是为了担保债务的履行。这个未来债权是不确定的。该种抵押的抵押人和债务人可以不是同一人。该制度体现出担保物权的功能已经超越传统的保全性的担保方式，而是向着融资性担保方式蔓延。

在现代社会中，最高额抵押有着重要的实际意义。但是，由于它是对传统抵押权制度的改变，因此各国在规定最高额抵押权时对其所适用的基础法律关系的类型进行了限定。目前，主要有三种体例：一是无限制主义，可以基于一切基础法律关系而设定。德国、瑞士采取该种体例。二是一般限制主义，比如日本。适用一般限制主义的日本将基础关系分为两种：基于交易关系的和非交易关系的。三是严格限制主义。

我国规定的最高额抵押的适用范围，最初只规定在这两种情况下可以附最高额抵押合同：借款合同和某项商品连续交易合同。这样的规定属于严格限制主义，不利于我们市场经济的发展。目前，在现实经济生活中，当事人之间的各种经济关系均可能有需要以最高额抵押做担保的情况，这样有利于资金流转和市场运作。因此，2007年颁布的《物权法》中最高额抵押的基础法律关系的范围没有限制。

但是，由于最高额抵押和共同抵押在经济生活中都很常见，因此常常同时可以适用。又由于在《物权法》中，最高额抵押的适用范围限制已经被取消，因此二者的基本适用范围相同。只是最高额抵押对债权有不确定性的要求，在实现过程中可能存在问题。我国现行法律中没有规定在共同最高额抵押的情况下应如何处理。

三、共同抵押权制度初步设计方案

目前，我国法律中关于共同抵押权的规定存在一定问题，未将重要问题明确规定，应从如下几个方面进行完善：

第一，在民法典中正面地、明确地规定出共同抵押权制度。目前对于我国法律中是否承认共同抵押仍有争议，仍有部分学者认为我国法律中并不存在共同抵押权这一制度。但是，社会实践及司法实践已证明共同抵押制度是确实存在并在实际运行中的，为避免再对此存疑，应将共同抵押权制度明确规定于民法典中。

第二，民法典中坚持《担保法解释》第75条第2款规定，并进行一定程度拆分。先规定，“同一债权有两个以上抵押人的，当事人可在设定抵押权时约定或者限制各个抵押物担保的金额。”这样能保证抵押权人的自由选择权，符合本制度设置的初衷，即降低抵押权人风险，保证债权清偿。但要注意程序上对于抵押权人利益的限制。

再规定，“当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，应依照各抵押物价值的比例确定各个抵押物担保的金额。”

第三，在民法典中明确规定债务人提供的抵押物应先拍卖来偿还债务，避免目前法条中存在的模糊不清的问题，同时限制抵押权人滥用自由选择权。将《担保法解释》第75条第3款规定修改为：“同一债权有两个以上抵押人的，债权人应先拍卖债务人提供的抵押担保，如未能全部清偿，再就其他抵押人提供的抵押物进行清偿。”共同抵押权是基于债权债务关系存在的，这样规定符合共同抵押权的目的，且与《物权法》第176条关于混合共同担保的“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”规定相协调。还能够避免追偿权的发生，减少不必要的争议。

第四，明确规定后顺位抵押权人和物上保证人的代位求偿权，允许其在自己的抵押物被拍卖后，可在受清偿的限度内代位共同抵押权人行使其抵押权。

第五，同时规定共同最高限额抵押的情形。由于最高限额抵押担保的债权有不确定性，在债权确定事由出现时，抵押权担保的债权份额确定。此外，在设定最高限额抵押权的任一不动产上发生了确定事由后，各抵押权所担保之债权份额也确定。