蒋晨康

(华东政法大学 法律学院，上海 200000)

1 再协商制度的引入及问题的提出

1.1 再协商制度的引入

情势变更制度，是指合同成立后，因当事人于合同订立时不可预见之情势变化，会导致合同的基础动摇或丧失，继续维持合同原有效力有悖于公平原则时，允许当事人诉请法院变更合同内容或解除合同的制度[1]。自《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条①确立了裁判解除和变更以来，关于合同如何调整的问题，似乎只需抛给法院。但是由此带来的不利影响是法官的自由裁量权逐步扩大，裁决之结果有可能偏离原合同，使得以意思自治为基础的合同陷入他决之风险，动摇合同自由原则[2]。为了保护合同当事人之自主决定权，我国《民法典各分编(草案)》第323条首次规定了再协商制度②，并且在二审稿及《民法典》得以延续③。

1.2 引入再协商制度所面临的问题

对于再协商制度的讨论，比较法上盛行已久。20世纪90年代，德国学者Nobert Horn已经提出了再协商的概念[3]，围绕该制度的讨论，很快在各大陆法系国家蔓延升温。学说上多认为再协商系具有强制性前置程序效力的法定义务④，即一方当事人请求裁判解除或变更之前，首先应该主动与合同相对方重新协商，以调整合同内容，之后才能行使相应的权利[4-5]。司法实践中也有类似的判决，如在“曹伟与宿迁学院承包经营合同纠纷案”⑤“郧县金砂实业有限公司、东风汽车公司热电厂合同纠纷案”⑥“杨某某与岳阳市某某有限公司商品房预约合同纠纷上诉案”⑦中，各地已有法院认可或直接适用再协商制度，要求合同双方当事人在司法裁判前先进入强制性磋商程序。无可否认，再协商义务已经逐渐渗透至民事行为及商事行为之中，并在一定程度上肯定《民法典》第533条的积极作用。

然而，第533条的缺陷在于忽视了商事行为的营利性目的，不加甄别地将民事行为与商事行为合二为一受再协商义务之约束，致使本应谨慎的商事主体错误评估商业风险，从而给商事交易的稳定性、安全性带来伤害[6]。本文认为，不宜将第533条中“受不利影响的当事人可以与对方重新协商”之表述认定为商事合同裁判解除或变更的强制性前置程序，应将其视作指引性规范，否定其强制效力。下文将详细论证。

2 强制再协商功能之考察

国内学界关于再协商制度的定性有颇多论述，总结起来可分为两大类：权利说与义务说，义务说下又可细分为：从给付义务说[7]、不真正义务说[8-9]、附随义务说[10]，至今尚未形成通说性观点。本文认为，强制性之于定性正是目的之于手段的关系，具体言之，无论采取何种学说，最终都要回归到再协商效力的问题，即各学说都是为磋商程序的强制性(再协商义务/权利第一效力说)做理论支撑⑧，因此在本文主题之下，再协商义务所产生的损害赔偿责任是否合理，再协商权利之来源是否正当等复杂问题均无需考虑，仅需从再协商强制性之功能着手。

商事行为作为特殊的民事行为，当然地适用温和的民事规则，商事主体也当然地享受民事规则所带来的利益。因此本文拟先从民事角度出发探讨再协商制度的功能是否具有实际意义。再协商主要有以下几点功能：促进私法自治、节约司法成本，与国际立法接轨以加强我国国际私法主体在国际贸易中的竞争力：

2.1 促进私法自治

持此观念的理由在于，既然合同双方是合同的缔造者，相比于法院，当事人更清楚自身利益所在，双方重新协商的合意才是解决问题的最优方案，而强制再协商正是挽救当初合意以及促成新合意的助推器，其最终目的也无非是在促进意思自治的实现[11]。

本文不赞同该观点。所谓意思自治，是指参与民商事活动的当事人在法允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结民事法律关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预[12]。无可否认上述观点的本意在于促进合同自由，但重视合同内容的自由不应忽略合同缔结的自由，运用强制手段促使合同当事人重新谈判不仅严重违背支持论者贯彻意思自治的主张，更无法有效率地达成其目的。正如英格博格·施文策尔提出的：“重新谈判与谈判一样，都取决于当事人的意愿和相互的信任。积极、齐心协力地重新谈判，不能通过强制手段予以实现[13]。”倘若合同一方当事人或双方并无重新协商的意愿，而法律又不分具体情况地敦促双方坐下谈判，理性的人并不会认为合同当事人可以达成合意，反而可能会适得其反，产生新的纠纷和风险。反过来说，如果双方有再协商的意愿，那么强制性也是毫无意义的。

2.2 节约司法成本

有观点从司法实践的角度出发，认为当事人于情势变更发生时进入再协商程序，如果可以达成合意，则直接可以避免诉诸法院；如果仅就部分问题进行调整，也可为法院减负，无论何种情形，均可以节约司法资源[14]。

本文认为，首先，合同当事人就全部或部分问题达成合意，都是最理想化的结果，但实际上，合同当事人在磋商中不欢而散甚至引发新的纠纷亦时常发生。撇开事件发生概率而仅以最优结果粉饰再协商之功能，缺乏客观性。

其次，当情势变更发生时，一方受有损失往往会伴随另一方获益，在利益倾斜的情况下，既得利益者往往会怠于交涉或占据主动权，而受损一方往往会在交涉中居不利地位，此时强制双方谈判，地位不平等之双方往往难以达成一致，继而再进入诉讼程序，此时，与直接诉讼相比，双方因为得不到结果的交涉，所花费的成本反而更大。

最后，当情势变更事由出现时，合同当事人争议点不仅仅在于如何调整合同，还在于到底是否发生了情势变更。司法实践中对于情势变更的认定尚无统一标准，合同当事人就更难以达成共识。此时直接诉诸法院相比于强制合同当事人漫无目的交涉显得更有效率。

2.3 与国际立法接轨以加强我国国际私法主体在国际贸易中的竞争力

不可否认，再协商制度确实受到了欧洲和国际立法的青睐。如：《国际商事合同通则》(PICC)第6.2.3条第一项明确规定了再协商制度⑨。《欧洲合同法原则》(PECL)(以下简称《原则》)则明确了再协商义务，甚至规定了损害赔偿的法律效果⑩。由于《原则》可以作为填补法律漏洞的依据，已有欧洲法院在适用《国际货物销售合同公约》的案件中，将《原则》的再协商义务规范引入，正面肯定了违反再协商义务时的损害赔偿责任[15]。《欧洲示范民法典草案》合同卷的内容是以《原则》为基础的[16]，其在情势变更制度中也规定的再协商义务，将“债务人已经合理且善意地尝试磋商程序”作为法院介入的前提。有观点认为，国际私法领域，发生情势变更之时，使当事人承担再协商义务已经成为国际商事活动的一项基本规则，PICC和PECL都对再协商制度做出了规定。虽然PICC和PECL对各成员国没有强制拘束力，但是在国际贸易日益频繁的今天，国际私法的影响力已经达到了不可忽视的地步。因此，为了加强我国国际私法主体参与国际经济贸易活动的竞争力，亦有必要与国际立法保持一致[17]。

本文认为，与国际法接轨确实是大势所趋，但即便域外法律完善，亦非我们要全盘照搬的理由，更何况上述法律规定并不是无懈可击。例如PICC中仅说明存在再协商制度，并未以义务加以规制，所以充其量仅仅是一个宣示性条款，并无实际意义。PECL虽然规定了损害赔偿责任，但是具体的操作标准，如适用条件、损害赔偿的范围尚不明确，且上述立法本身也是存在争议的。因此，这一功能也大打折扣。

3 强制再协商之否定

前文关于强制再协商的功能之立论，本身存在缺陷，所以可以初步得出结论：强制当事人再协商并无太大的实际意义。除此之外，强制再协商也会存在下述问题：

首先，从商事合同当事人权利、义务的角度来看，假设强制再协商是合理的。如上文所述，当情势变更确定发生时，合同利益必然向一方当事人倾斜，根据《民法典》第533条第1款之表述“受不利影响的当事人可以与对方重新协商”，显然法律将开启再协商的钥匙赋予了弱势一方。这一规定看似合理实则经不起推敲。一方面，站在弱势一方的角度来看，因为情势变更的确定发生，其利益贬损直至触底，此时最需要的是快速让利益恢复，而欲达此目的，最高效的方式是诉诸法院申请司法调整，但是因为再协商强制程序的存在，弱势方不得不与相对方进行谈判，其所遭受的这种不利显然会延续至磋商过程中，而法律要求弱势一方凭这种劣势地位期待获利方做出让步，不免有些强人所难。另一方面，从获利方角度观察，因为情势变更，利益触顶，此时相比于会让其“获利回吐”的司法调整，再协商程序更符合营利性目的，因为只有再协商才最有可能利用优势谈判地位尽量少变更合同以保证其利益最大化。如此，便会产生一个不合理的结果，弱势方依法获得了开启谈判的请求权，但是权利最终沦为一种以弱势地位谈判的负担，丧失了以最快速恢复利益的机会；而获利方本应承担再协商的义务，却最终演变成了利益，赢得了从再协商中谋利的机会。由此可见，强制再交涉会产生新的风险，进而导致适得其反的后果。司法实践中也多次出现过此种现象，如在“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案”中，被告在诉讼之前曾多次请求原告变更合同，原告则置之不理，最终为防止损失扩大将其诉至法院；在“黄石市长江换热器有限公司与黄石市黄石港区经济和信息化局等合同纠纷上诉案”中，被上诉一方直接以双方未进行重新协商对抗裁判变更或解除的诉讼请求。因此，不宜强制商事合同当事人进行再协商，以免给予优势方将公平谈判转化为现实利益的契机。

其次，从强制再交涉的操作性来看，学说上为了确保再交涉的强制性，多以义务加以规制，其中规则设计的核心是违反再协商义务应承担的法律后果。但多数学者却在该环节产生了极大争议，例如：是否应设置损害赔偿责任。一方面，倘若设置损害赔偿责任，不愿缔约就遭受不利益，此种带有强迫性的手段与强调意思自治的民法显然自相矛盾；另一方面，如果不设置损害赔偿责任，再协商制度就容易被架空，两者都存在不可避免的缺陷，最终导致再协商制度根本无法在狭小的利益权衡空间内生存。

最后，再协商制度在现有司法实践中并非无可替代。我国法院向来注重发挥调解作用，就再协商问题，最高院早在2009年就发布了《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该意见第4条第1句规定:“在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。”该条从文义上看显然只是一种指引性规范，与民事诉讼中倡导当事人自行达成和解协议一样，并无任何强制性。由此可知，当情势变更发生时，即使没有再交涉制度的存在，法院也不会直接依职权进行审理，而是尽可能鼓励、倡导合同当事人进行协商。相较于当事人私下协商，由法官引导的调解程序更具有优势：其一，在法官的引导下，本案是否构成情势变更的大前提能够确定，双方当事人能直接就合同变更具体事宜进行谈判；其二，理性当事人知道此时的协商内容很可能影响最终的判决结果，会更有意愿去严肃地达成合意，大大提升谈判效率。总之，再协商制度宜认定为指引性规范而非强制性规范。

4 结语

当情势变更发生时，当事人直接诉诸法院请求裁判变更或解除确非最优方案，但因如此就将再协商规定为强制性前置程序难免有矫枉过正之嫌。此外，通过上文对于强制再协商一般民事功能的考察以及对再协商制度当事人利益权衡、可操作性、可替代性三个方面进行分析，可以得出结论：强制商事主体再协商并不合理且有相应的替代方案。因此，本文认为《民法典》第533条中再协商应认定为指引性规范，否定其强制性效力。

注释：

① 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

② 学说上多称之为“再交涉”，“再交涉”一词由日本学者山本显治根据德文转译而来。日文“交涉”本身含有“协商”之意，故本文契合我国《民法典》之表述，用“再协商”一词。

③ 《中华人民共和国民法典》第533条第1款：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

④ 再协商作为法定义务(主要指有损害赔偿法律效果为依托的从给付义务)，具有强制性前置程序效力自不待言；也有少数观点认为再协商是一种私法上的权力(形成权)，其具备强制性前置程序效力亦无疑问。

⑤ 江苏省宿迁市中级人民法院民事判决书，(2017)苏13民终2578号。

⑥ 湖北省十堰市中级人民法院民事判决书，(2018)鄂03民终680号。

⑦ 湖南省岳阳市中级人民法院民事判决书，(2013)岳中民一终字第302号。

⑧ 本文认为，从给付义务说及附随义务说以损害赔偿之法律效果为依托，使得再协商具有强制性毋庸置疑；形成权因为具备权力属性可直接改变对方当事人法律地位亦存在强制性效力；不真正义务说，虽不会为当事人带来损害赔偿责任，但是因其会使得怠于履行义务方受有不利益，客观上也产生了一种倒逼机制，也是强制性的一种体现。综上，各种学说均是为再协商之强制性作理论支撑。

⑨ 《国际商事合同通则》第6.2.3第1项：“出现艰难情形时，受到不利影响的当事人有权要求重新谈判。但该要求应毫不迟延地提出，而且应说明提出该要求的理由。”

⑩ 《原则》第6:111条第2款：“如果由于情势变更使合同履行变得格外困难，当事人应当进行磋商以改定合同或解除合同”。