邓传芳，张 训

（1.淮北师范大学信息学院；2.淮北师范大学 政法学院，安徽 淮北 235000）

从各高校纪律处分文件来看，学生遭受刑事处罚往往成为给予其纪律处分的根据。学界对刑事处罚、行政处罚以及纪律处分之间的位阶关系探讨较多，对几者之间如何衔接鲜有关注。在涉及高校纪律处分和刑罚之间关系时，学界分别界定高校纪律处分的性质，设计如何将其纳入司法程序，借鉴刑罚处罚原则对高校纪律处分规则进行改造，但对高校纪律处分与刑罚之间的冲突没有关注。事实上，是否应当直接以大学生遭受刑事处罚为根据给予其纪律处分，以及如何匹配不同的刑事处罚给予不同的纪律处分等，成为亟待疏解的问题。本文将就高校纪律处分与刑事处罚等社会惩戒之间怎样产生竞合，以及如何制定高校学生纪律处分与刑事处罚之间的衔接等问题展开探讨。

一、高校学生纪律处分权的渊薮及法律属性

高校大学生因为违规、违纪、违法行为可能遭受来自学校的内部惩罚和社会机构的外部惩罚。内部惩罚为纪律处罚。外部处罚主要有行政处罚和刑事处罚两种。不同的处罚，做出的根据不同，法律属性亦不同。为了弄清针对高校学生所形成的不同处罚之间的竞合与衔接问题，本文首先分析高校学生纪律处分权的来源与属性。

（一）高校学生纪律处分权的渊薮

高校学生纪律处分权，是指法律赋予的高等学校可根据法定事由并按照法定程序对受教育者处分的资格和能力。此处所言的法定事由，是指学生存在违反宪法、基本法律、行政法规、学校自定的规章制度的事实行为。按照法定程序，是指高校需要制定一套涵括纪律处分权行使、权责分配、后果承担、受处分者救济在内的完整流程，并且严格按照所制定程序实施。其中权利救济包括内部救济和外部救济两种渠道。“通过程序规范高校处分学生行为，既是高校学生权利保护的一项重要内容，也是高校提高学生管理水平的客观要求。”[1]

高校学生纪律处分权是高校教育管理权和对受教育者惩戒权的延伸和体现。在法律上，我国高校对学生的纪律处分权主要源自于两部基本法律，即《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）和《中华人民共和国高等教育法》（以下简称《高等教育法》）。高校学生纪律处分权的直接根据是教育部出台的行政规章《普通高等学校学生管理规定》（以下简称《管理规定》）。其中，《教育法》第29条规定学校拥有对受教育者进行处分的权利，《高等教育法》第38条规定高等学校拥有对学生处分的职权，《管理规定》第51条明确了高校学生纪律处分权。

（二）高校学生纪律处分权的法律属性

关于高校学生纪律处分权的属性定位争议较大。主要形成两派观点。

第一种观点认为高校学生纪律处分是行政处罚。不少人将高校视为行政主体，其处分学生是在行使具有一定行政色彩的管理权。这也与司法实践针对学生因受处分而起诉高校的案件演绎有关。从1989年行政诉讼法颁布以来的三十多年间，大量教育行政争议案件被纳入校内申诉、校外申诉、行政复议和行政诉讼等多种救济渠道，使行政法治的神圣光芒真正照进教育殿堂。[2]司法部门将一些高校纪律处分行为视为具体行政行为，对人们将纪律处分认定为行政处罚起到引导和确信作用。

第二种观点认为高校对违纪违规学生的处分是纪律处罚。有学者认为，高校处分权缺乏明显的“行政性”。[3]它是指高校依据学生管理规章制度对违反校纪校规的学生给予校内惩戒和制裁的权力。[4]

笔者倾向于后一种观点，即主张宜将高校学生纪律处分认定为纪律处罚。

首先，从法律规定来看。根据《中华人民共和国民法典》《教育法》《高等教育法》的规定，高等学校属于非营利的事业单位法人。高校从事的是公共服务事业。其行为实质上是公共事务行为。学生作为受教育对象，和教育主体之间更多地体现为平等的民事法律关系。按照《中华人民共和国行政处罚法》和《管理规定》，即便公立学校在取消入学资格、退学等教育管理属性和机制上带有一定的行政色彩，但其仍然不属于行政主体，在其管理主体与包括学生在内的管理对象之间不存在“上对下”“公对私”的关系。高校针对学生所做出的纪律处分不具有行政处罚的性质。

其次，从用词和称谓上来看。在法律规范和法学理论中，不同的法律称谓体现了不同的法律理念和法律规范指引功能。《教育法》在涉及学校等教育机构奖励与处分时，明确使用“权利”而非“权力”字眼。二者虽一字之差，却表义迥然。在与义务的相对性上，“权力和义务主要彰显于公法关系中，权利和义务主要彰显于私法关系中”[5]。以此，《教育法》使用“权利”，强调了学校与学生之间的关系实质。《管理规定》在涉及学生处分时使用“纪律处分”之称谓，明确了高校对学生开除学籍等处分是一种纪律处分。事实上，称谓和用词已经在某种程度上显示了高校学生纪律处分之纪律处罚的本质性。

再次，从司法实践来看，关于高校与学生之间因纪律处分而引发的纠纷可诉性问题，还大多限于法理探讨上，并无行政法上的直接依据。相关法律修订时，并未将其列入议案。至于，一些司法机构将其吸纳进行政诉讼程序，更多地是一种开拓和探索，而且，司法大数据统计分析结果显示，在因高校学生纪律处分之诉中，学生胜诉率低于高校胜诉率十几个百分点，法官对案由的确定亦表现出较强的主观随意性。[6]如此，高校学生纪律处分之诉被一定程度的接纳，其实践意义仅限于对在学关系纠纷外部救济渠道的一种拓展。司法机关对高校具有准行政行为地位的认可，至今也未获得司法解释确证，更不用说上升为法律。所以，本质上，高校纪律处分行为不是行政行为，高校纪律处分也不是行政处罚。

二、高校学生纪律处分与刑事处罚之间的竞合

为进一步探查学生在学校内部承担纪律责任与在外部承担刑事责任之间以及由此引发的纪律处分与刑事处罚之间的竞合问题，在此收集一些高校纪律处分规范性文件作为描述和分析样本。

（一）高校纪律处分规范性文件之文本界定及分析

涉及高校纪律处分权的规范性文件，大致分为四个位阶：一是根本大法，即《中华人民共和国宪法》。它是一国法律之母，是纪律处分权的渊薮。二是基本法律，包括《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国行政处罚法》《教育法》《高等教育法》等。其直接或者间接规定高校纪律处分权。三是行政规章，主要为《管理规定》。它是各高校学生纪律处分规定的直接法律来源。四是各高校自己制定的相关规定。

通过检索，针对学生遭受更高位阶和最为严厉的刑事处罚，如何与开除学籍之纪律处分对接，各高校做法不一，大致可以概括为两种类型：严格责任型和责任分配型。前者对刑事处罚全盘接受，凡是受刑事处罚的，一概予以开除学籍。如《复旦大学学生纪律处分条例》之“受到刑事处罚的，给予开除学籍处分”。后者亦可称为有所保留型，一方面接受刑事处罚这一最为严厉的社会惩戒的制约，另一方面又保留高校的自治权，同时根据学生违法程度和受刑事追诉不同结果，给予违法学生开除学籍和留校察看之选择，有缓冲的空间。如《北京大学学生违纪处分办法》之“受到刑事处罚的，给予留校察看或开除学籍处分”。有的学校还在表述上留有余地，使用了“可以”或者“可”的词汇。如《南京大学学生违纪处分规定》之“触犯国家法律，构成刑事犯罪的”作为“可以给予开除学籍处分”的情形之一。

根据各校纪律处分轻重和刑事追诉程序进展及处理结果不同之间的关联度，还可以进一步分为两种情形：

一是规定的较为笼统。如《北京大学学生违纪处分办法》规定，凡是“受到刑事处罚的”，一律“给予留校察看或开除学籍处分”；《南京大学学生违纪处分规定》规定，“构成刑事犯罪的”“学校可以给予开除学籍处分”。

二是规定的较为具体细致，分阶段，有层次。具体又可以细化为几种情形：其一，有的学校规定要求，不仅仅构成刑事犯罪，还须被依法追究刑事责任，才能给予开除学籍处分（武汉大学、哈尔滨工业大学）。清华大学则进一步细分，“构成刑事犯罪，已经被司法机关追究刑事责任的，给予开除学籍处分”或者“虽然构成刑事犯罪但依法不予追究刑事责任的，视情节轻重给予留校察看或者开除学籍处分”。复旦大学也有类似的规定，即“被免于刑事处罚的，给予记过以上处分。”其二，有的学校还对刑罚种类、刑罚期限以及是否缓期执行、是否存在特殊情形等做出了细致区别。如浙江大学分别就较轻刑种或者有期徒刑宣告缓刑的匹配了留校察看处分，对有期徒刑以上的实刑，才给予开除学籍处分。上海交通大学规定了“构成刑事犯罪的给予开除学籍处分，但防卫过当、紧急避险超过必要限度而构成刑事犯罪的……根据实际情况和现实表现给予留校察看以下处分”。其三，有的学校虽然规定了触犯刑法，视情况给予纪律处分，不过又设置其他条款分别就具有严重社会危害性的行为给予相应的纪律处分。如《哈尔滨工业大学（威海）学生违纪处分条例》专章为“扰乱社会秩序、侵犯人身权利、侵犯公司财产”等行为设置纪律处分。

总体而言，在内容上，各高校在制定学生纪律处分规则时，注意到其与刑事处罚之间的对接。同时一些学校又保留了自身的教育管理权和纪律处分权，给学校和学生设置了一定的选择空间。在形式上，多数高校采取附属刑法条款制定模式，只是在设置时有所区分，即有的笼统设置刑事责任条款，有的设置更为详细，并参照刑法类罪名设置模式，根据不同违法情形匹配不同性质的纪律处分。后者细者细也，利于纪律处分的操作，但同时可能给纪律处分与刑事处罚带来更多冲突。这也是下文关注和着力解决的问题。

（二）高校学生纪律处分与刑事处罚的竞合

作为学校和社会之双重活动主体，大学生违法犯罪行为难免受到校内和校外规范的双重规制。亦由此引发了不同性质后果承担之间的冲突与衡平问题。有研究者提出，如果高校学生的违法行为不是以学生的身份做出的，并没有侵害到高校内部共同体成员的利益，没有破坏学校共同体内的权利义务关系，就不应该受到学校纪律处分。[7]按此观点，学校纪律处分这一校内惩戒和刑事处罚等社会惩戒具有一定的排斥性，至少在此观点下，各校学生纪律处分规定中对刑事处罚的依从模式将失去根据。而且，退一步讲，在学校外触犯刑法，自然交由刑罚，可以不启动学校纪律处分程序，但是如果在校园内犯罪，同时触犯刑法和高校纪律呢？

本文所指的高校学生纪律处分与刑事处罚之间的冲突是发生在下位法服从上位法。此种冲突是在整体关系融合境况下的冲突，不是一种互斥关系。

竞合问题是法律规范体系中的一种常见现象。刑事处罚和高校学生纪律处分之间的竞合盖因学生这一兼具校园和社会双重主体的行为同时触犯两种规范而引起的。在总体上，刑法规范是最为严厉的法律规范，高校纪律处分规定则是在特定空间针对特定对象的性质较轻的纪律规范。刑法不问琐事，因而调整的社会关系范围较窄。二者之间的竞合并不多。唯有当学生之行为具有严重社会危害性时，才可能引发高校纪律处分与刑事处罚之间的竞合问题。这一点通过各高校规定中的“触犯刑法”或者“受刑事处罚”等表述加以印证。各高校学生纪律处分规则中的附属刑法条款显示了其对刑法规范的依从关系。只是有些高校选择概括引证，有些高校则制定得更为细致而已。

具体而言，在实体上，刑事处罚包括生命剥夺、自由剥夺、财产剥夺和资格剥夺。高校开除学生学籍属于资格的剥夺。针对学生的自由刑、资格刑等刑事处罚会给纪律处分的做出和实施带来一定影响。在程序上，至少救济途径上的差异会制造一些冲突。高校学生纪律处分因为涉及专业性和技术性问题，往往需要专业机构和专业人员才能合理解决，因而需要建立一套自身的实施和救济程序。如果完全依从刑法，即只要遭受刑事处罚就一概给予开除学籍，则违背了专业化和特别程序设置的初衷和主旨。

那么，高校在对已经遭受刑事处罚的学生再施以纪律处罚会不会有违“一事不再罚”之法律理念呢？此处的一事不再罚，是指同一行为不得遭受两次以上性质相同的行政处罚。就此理念，学者进行了专门性注解，指出，“一事不再理中所说的两次处分一般是指性质相同的两次处分。”[8]针对学生的一次违法犯罪行为，司法机关和高校分别做出的刑事处罚和纪律处分显然是性质不同的处罚。鉴于高校纪律处分规范和刑法规范的位阶、发生效力的时空维度、适用对象、责任承担方式、惩戒性质等方面，即存在重合之处，又有诸多不同，因而二者之间存在竞合在所难免。如何才能在不违背上位法、不阻碍国家权力行使的前提下，发挥高校自治权，保障学生的合法权益？这才是问题之关键。

三、高校学生纪律处分与刑事处罚之间的衔接

来自规范制定和规则适用两个层面的冲突造成了高校学生纪律处分与刑事处罚之间的竞合。为此，针对学生的纪律处分和刑事处罚不同规范类型之间、被处罚者获得救济所采用的纪律、司法手段之间以及其所依附的申诉、诉讼程序之间需要构建科学理性的衔接机制。

（一）规范制定之间的衔接

高校学生纪律处分和刑事处罚之间的竞合首先是规范之间的竞合。通过对《刑法》《教育法》《高等教育法》相关法律、各校大学章程以及纪律处分办法等规范性文件检索发现，我国关于高校纪律处分、刑事处罚的规范配置方式是，纪律处分和刑事处罚共同存在于下位法中。其主要表现为两种模式：一是高校纪律处分规范设置一条引证条款来衔接刑事处罚，一般表述为“受刑事处罚的……”或者“构成刑事犯罪的……”。二是高校纪律处分规范设置一条总括性规则援引刑事处罚，同时比照刑法罪域、罪名设置方式，设置不同条款分列纪律处分类别，如，《哈尔滨工业大学（威海）学生违纪处分条例》除了第九条总括性规定“触犯刑法的”之外，还分别用了三十余条，分设五个专章，比照刑法分则罪名较为详细地分设了不同的违纪行为。

总体上，高校纪律处分对刑法依从设置模式没有问题。不过，刑法是稳定的法律规范，而社会生活却是多变的。各种违法行为不可能完全以类型化的方式进入刑法视野。而且，刑法中规定的各项免责条款却错综复杂。刑法的盖然性和复杂性给高校纪律处分规则制定带来难题。采用概括性依附的高校学生纪律处分规则往往找不到刑法的适用条款，采用列举式依附的高校纪律处分规则又往往挂一漏万。就现有的高校学生纪律处分规则文本来看，对刑法的依从，“拿来主义”稍显随意，“套用主义”有失精准。为此，需要在以下两个方面予以注意。

其一，制定理念上，既要确定原则，又要遵循例外。各校在制定纪律处分规则，当涉及到刑事法律时，需要确立下位法遵从上位法的原则，避免纪律处分权和国家刑罚权冲突。对于触犯刑法的学生，校园不是避难所。既然触犯刑法，表明其行为性质严重，给予纪律处分亦不为过。但又要考虑例外。高校纪律处分规则要将刑法中的例外规定吸收进来。在制定时，还要考虑本身规范的特殊性。其发生的时空维度和针对主体都是特殊的。因而，要秉持惩治与教育相结合的基本理念，以区别于其他社会惩戒规范。如此，高校学生纪律处分规则在遵从刑罚权的同时，要保留教育管理自治权，给自己留有特殊情况特殊处理的选择余地。

其二，具体规则设置上尽可能准确并有所区分。受制于生活多变性和法律稳定性要求，法律规范喜用概括性和模糊性语言。不过，在高校纪律处分涉及与刑事处罚衔接时，则须在概括的同时，寻求精准表述。

实践中，各高校学生纪律处分规则，在援引刑法条款时，大多采用概括表述方式。加之有些表述并未穷尽刑法之精义。所以导致在具体适用时陷入困境。引证刑法的总括性条款并非不可用，但需要精准理解刑法要义。譬如，各校涉及此时，使用词汇杂乱不一。有的使用“构成刑事犯罪的”，有的使用“构成刑事犯罪被追究刑事责任的”，有的使用“受到刑事处罚的”，有的使用“触犯刑法的”，有的使用“违反《中华人民共和国刑法》被司法机关处理的”，等等。词汇不同，表义就不同，实践中，表示最终遭受刑事处分境况亦不同。

在刑法意义上，触犯刑法，未必构成犯罪；构成犯罪，未必遭受刑罚；宣告刑罚，未必实际履行；实际履行，未必都在监狱等封闭场所。故此，建议高校纪律处分规则先设置总括性条文，统一使用“违反我国刑法，构成刑事犯罪”，以完成对刑法的援引。再根据不同情形，分设款项，列出不同情形并匹配不同的纪律处分。例如，针对构成刑事犯罪，并被判处有期徒刑的，要分长期还是短期，实刑还是缓刑，实刑是收监等封闭式执行还是社区矫正等开放性执行，分别匹配“应当”给予开除学籍还是“可以”开除学籍之纪律处分，或者酌情克减。于此，不少高校学生纪律处分规则具有借鉴意义。例如，清华大学规定了“虽然构成刑事犯罪但依法不予追究刑事责任的，视情节轻重给予留校察看或者开除学籍处分”；北京大学之“司法机关认定其行为违反法律但免于处罚的，给予警告或者严重警告”；上海交通大学之“构成刑事犯罪的，给予开除学籍处分，但因防卫过当、紧急避险超过必要限度而构成刑事犯罪，且被判处管制、拘役、有期徒刑缓刑执行或者免于刑事处罚的，根据实际情况和现实表现给予留校察看以下处分”，等等。

从教育为主、惩治为辅的基本理念出发，高校学生纪律处分规则还要体现对以下特殊情形酌情克减，以免过度惩罚，如，虽然构成犯罪，但免于刑事处罚的；虽然构成犯罪，但因处在预备阶段或者犯罪中止未造成危害后果而被减轻处罚并宣告缓刑的；构成过失犯罪的；因行使正当行为过当而构成犯罪的；受他人胁迫构成犯罪的；因重大立功表现减轻刑罚的；等等。以上列举情形已经表明违法刑法规范的学生人身危险性程度较低，行为危害不大，教育方针能够得以贯彻，挽救的必要性和可能性都会增加。如此，区别对待、酌情克减的纪律处分规则一方面跟刑事处罚深度衔接，另一方面，也给纪律处分适用留有余地。

另外，要对刑事错案的可能性予以考虑，即一旦出现错案，司法机关推翻或者纠正之前的刑事判决，之前的刑事处罚予以取消或者变更，高校纪律处分应该如何应对？因而，要在规则制定时，需要预设与刑事错案纠正机制相衔接的错误纪律处分纠正机制，以便为纪律处分适用程序的延伸，尤其是后续的救济，预留一条通道。

（二）适用与救济上的衔接

不同规范性之间的冲突势必给处罚的适用制造难题。一方面，可能出现一人一事遭受双重处罚乃至多重处罚的现象；另一方面，又可能出现一种处罚遮蔽其他处罚，致使违法乱纪学生逃脱该当的惩罚。现实中，同案异罚，或者异案同罚，都有违公正。之所以出现这些乱象，一方面在于各校纪律处分规则与刑法的衔接度不一，另一方面则在于高校纪律处分权适用随意，有的过于刚性，有的又相对疲软。虽然，任何裁决权都不宜被绝对限制，而需要拥有自由裁量空间，但是，自由裁量权的随性和泛化必然会导致裁决异化，最终有损正义。

为了防止高校学生纪律处分与刑事处罚匹配不一，需要在规范制定时，细化权利义务内容、明确权责分担、消弭模糊地带，除了特殊性质学校，其他高校应当在《管理规定》的基础上，重新评估定位高校纪律处分与刑事处罚、行政处罚等之间的衔接程度，不求整齐划一，但求共根同源。相应的，《管理规定》在必要时需要重新修订，从法律规范性和教育专业性双重角度考量，制定细致的纪律处分与刑事处罚等其他处罚的匹配基准，将有权主体的自由裁量权尽可能地限制在一定幅度内。

在适用的普适性上，应由教育部定期统一发布典型性案例，并建立高校学生纪律处分案例库，给各高校纪律处分的适用以权威指导。必要时，还可以由教育界和法律界专业人士组成第三方常设性或者临时性机构，对疑难案例进行研判，对具体个案进行指导以利于增强纪律处分的科学性与合理性。教育部亦可联合最高人民法院、最高人民检察院，共同发布高校学生纪律处分指导性案例。

就被处分者获得救济来看，各高校学生纪律处分规则一般只规定申诉等内部救济手段，并设定复议、诉讼等外部救济方式。以此说明，纪律处分和刑事处罚等其他处罚的救济衔接上也不完善。

学生毕竟相对弱势，需要学校及社会各方给予关注，应拓展救济渠道。在内部救济中，需开设听证程序，明确被处分者的申诉途径和救济手段。在外部，在动用司法救济这一最终手段之前，还需开设其他救济渠道。譬如，可以考虑在教育行业内部建立独立的专门仲裁机构，用来裁决因学生遭受纪律处分而引起的纠纷，校方和学生均可以提出申请，将裁决权交给独立的第三方仲裁机构。当然，仲裁裁决并非必经阶段，受纪律处分者可以直接向人民法院提起诉讼，寻求司法救济。司法部门组建合议庭时，可吸收学校人员担任人民陪审员。

结语

高校学生因遭受刑事处罚和行政处罚而再次遭受纪律处分是一件复杂而系统的工程，需要关注的命题较多。纪律处分做出之前、之中和之后都需要做大量、细致的工作，不能一处了之，应当分阶段设立事前调查与衔接、事中处断与监督、事后救济与帮扶机制。譬如，针对刑事错案时有发生的现实，基于司法体系中建有错案纠正机制，与之相应，高校学生纪律处分体系中亦应建立纠错机制，以应对因刑事处罚变更所带来的后续反应，同时建立跟踪帮扶机制，力求在物质和精神上帮助受处罚学生，以防止处分制造不良反应。