西北政法大学 赵明明

一、问题的提出

区分法条竞合与想象竞合兼具理论意义与实践意义：体现了贯彻罪刑相适应原则与厘清罪数形态理论，满足了在刑事判决中进行充分评价的需要。然而却有学者忽视了对法条竞合与想象竞合进行区分的重要意义，提出了一种 “大竞合论”的主张：认为二者无需严格区分，只要犯罪的构成要件间存在竞合关系，从重处罚即可。[1]笔者认为，这种理论在当今法律情势下是不可取的，因为法条竞合与想象竞合的法律适用后果往往具有显著的差异性：在采用法条竞合的情形下，判决中，仅会产生一个“特别法条”适用的结果，且适用一个“特别法条”就能完全评价不法侵害事实；而在采用想象竞合的情形下，判决中，需要将一个犯罪行为所触犯的数个法条一一列举，只有如此才能充分评价行为侵犯的所有法益。因此，若是对二者不加严格区分，就不能对不法行为进行适当评价以达到罪刑相适应的目标。

在理论意义下与实践意义下进行二者的区分，具有十分重要的意义。应当按照由实质到形式再到实质的分析顺序出发：首先应当理解法条竞合的实质，以及想象竞合的实质，然后再从一般形式标准入手进行区分，接着从法益侵害角度进行实质区分，最后对特殊情形予以特别手段调整。

二、学界主流观点

（一）法条关系说

法条关系说认为：在法条竞合中，不同法条之间会构成一定意义上的逻辑联系。犯罪行为触犯的两个法条之间，要么存在包容关系，要么存在交叉关系。而想象竞合没有这种意义上的逻辑关系。主张存在包容关系的学者认为，同一犯罪行为触犯的两个法条中，其中一个的犯罪构成必然是另一个的犯罪构成的一部分，而在想象竞合的情况下，则不会存在这种包容关系。主张交叉关系的学者认为，其中一个的犯罪构成必然与另一个的犯罪构成之间存在部分重合，法条竞合也不存在这一关系。基于此，有学者认为凭借判断是或否具有这种从属和交叉关系，即可对想象竞合与法条竞合进行区分：当行为同时触犯的两个法律规范之间，存在从属或者交叉关系时，就可判定为法条竞合，若没有这种从属和交叉关系就是想象竟合。

（二）犯罪构成要件说

这一理论认为行为人实施了一个犯罪行为，该行为只存在一个罪过，最终造成了一个犯罪结果，这就是法条竞合。而当行为人实施了某一犯罪行为，但是该行为存在数个罪过，最终造成了数个犯罪结果，则是想象竞合。想象竞合是真正意义上的竞合，而法条竞合只是不同刑法规范表面的竞合，实际上只是一个刑法法律规范排除了其他刑法法律规范适用的情况[2]。这一理论简单地从构成要件出发，根据犯罪构成的个数来区分法条竞合和想象竞合，存在诸多弊端。因为法条竞合并不是只能造成一个结果，而且想象竞合也并不都会造成数个损害后果。

（三）全部评价说

这一理论根据是否能够用一个法条来完全评价全部犯罪行为来区分法条竞合与想象竞合，能够用一条法条完整评价的是法条竞合，不能用一条法条完整评价的是想象竞合。

（四）形式标准与实质标准说

形式标准与实质标准，或是形式标准与实质标准二者之间的结合，是目前对法条竞合和想象竞合进行区分的主流观点。形式标准认为逻辑上的从属关系和交叉关系不由具体的案件事实所转移，而是法律确立的结果，属于法条关系。相较于构成要素之间不存在逻辑上的从属关系和交叉关系的想象竞合，从实体标准来看，是指所保护的法益能否被充分评价。当行为人的行为造成了对法益的侵害，可以对具有相同法律利益的两种犯罪进行全部评价，最后由于需要禁止重复评价原则的需要，选择一个最能体现违法行为状态的构成要件，这就是法条竞合。而想象竞合所侵害的合法利益并不能被任何一种犯罪所充分评价，所以最终有多种犯罪被宣告，这也是想象竞合的“表达功能”。

三、法条竞合与想象竞合的实质

按照刑法理论中关于犯罪的分类，想象竞合和法条竞合都是竞合犯的组成部分。从竞合论的视野看：想象竞合犯是真正意义上符合多个法律规范的评价，因而是纯正的竞合犯；而法条竞合犯中只是法条之间具有包容交叉关系，所以实质上只是不同刑法条款之间相互排斥适用的现象,所以是不纯正的竞合犯。在罪数论的视野下，二者又有实质一罪和处刑一罪的区分。其中法条竞合属于实质一罪，而想象竞合归于数罪，只是最终只进行一罪的处罚。[3]

（一）法条竞合的实质

法条竞合是因法条错综规定而导致一行为可能符合多法条构成要件，而在内容上的重合或交叉[4]。所以，这是法条关系的竞合。因此，要想分析法条竞合的实质，就要从法条与法条之间的构成要素出发。剖析构成要素之间的连接性，具体关系具体分析，具体要件具体看待，根据构成要素之间的相互关系，进行法条竞合的初步判定。法条竞合实质上是评价主体主观上的“认识错误”，归根结底，是由于法条错综复杂的规定，进而导致的找法困难。

（二）想象竞合的实质

想象竞合是一个行为同时触犯数个罪名的犯罪形态[6]。只存在一个行为，是想象竞合得以成立的前提条件，数个罪名则是想象竞合得以成立的法律要素。想象竞合的法律适用结果是必须将不法行为所触犯的法条在判决中一一列举出来，最终从一重罪处罚。想象竞合犯的表面做出的事实行为，虽然表面上是一个行为，实质却可以分解为数个危害行为，被同一行为侵犯的数个法益并不能因为数个危害行为同时产生就否认其犯罪性质，否则将无法充分评价法益侵害事实。这一点与法条竞合在本质上与只有一个法益侵害事实具有显著区别。

四、形式标准

前面部分的实质分析为区分的形式标准作出了理论铺垫。区分法条竞合与想象竞合的形式标准仅涉及法条间的相互关系，不涉及具体犯罪行为，因而以“形式标准”谓之。

从法条表现形式出发，根据对法条内容的关系进行分析，即能够初步区分判断。法条竞合中当行为同时触犯两个法律规范，必然存在从属或者交叉关系，而想象竟合并不是必然存在这种从属和交叉关系。以一个简单的案例进行阐述：行为人A为了杀死行为人B,跟踪行为人B于一商店,商店此时除了AB外，还有其余几人，但A却不管不顾,采取引爆炸药的形式，在杀死B的同时波及周围，造成周围几人的死亡结果发生。行为人A此时属于故意杀人罪和爆炸罪的想象竞合犯,而非法条竞合犯。因为直接根据刑法第二百三十二条规定的故意杀人罪和第一百一十五条规定的爆炸罪的法条规定，两个法条在构成要素之间并不存在包含或交叉关系。凭借构成要素之间的相互关系，就能够对二者进行初步的区分。

因此，从法条关系实质内容的分析中可以得到区分的形式标准：存在中立关系和对立关系时，是不能成立法条竞合的；只有处在包含关系与交叉关系时，才有成立法条竞合的可能。这里用“可能”是因为并不是所有的法条间的包含关系与交叉关系都能成立法条竞合。但是，这一标准仅仅是成立法条竞合的形式标准，还需要根据后面的各项标准进行细致补充。

五、实质标准

形式标准是依靠法条之间的关系即可进行区分的一项标准，并不需要对具体犯罪行为进行判断。因此，对于二者的区分，形式标准只是前提标准，而非全部标准。想要进一步区分法条竞合与想象竞合，还需要从法益角度出发，进行实质区分。

（一）单一法律标准

单一法益即某一具体罪名保护的法益（既包括单一客体的犯罪，也包括复杂客体的犯罪）。举例来说：如果某项具体犯罪行为既侵害了公民的A项权利，同时也侵害了公民的B项权利，那么在本罪中，即将权利A和权利B认为是“单一法益”。单一法律标准可以作为在形式标准之后，进一步的区分标准，不符合单一法律标准的，就排除了成立法条竞合的先决条件。因为如果某一行为同时触犯了数个法益，那么根据法条竞合实质上归于同一犯罪的特点，就无法描述犯罪全部的不法性。

当行为侵犯的法益是涉及人身性质的法益时，应当以犯罪对象的个数作为法益侵害的数量。比如行为人甲的一个行为同时造成了乙丙两个人重伤的结果，因为不同主体的身体健康属于不可概括叠加的，所以应当认为甲的一个行为侵犯了两个法益，采取数罪并罚。而如果甲的一个盗窃行为同时盗窃了乙丙两个人的财物，此种情况下不认为是想象竞合，直接定一个盗窃罪，只需计算盗窃数额时把乙丙两人财物相加即可。如陈兴良教授所说，此种情况只需在该法条的多个量刑幅度内从重处罚即可达到罪责刑相适应。[7]

单一法律标准可以紧跟形式标准，进一步对两种竞合进行区分：如果不法侵害行为造成了数个法益的侵害事实，则不符合单一法律标准，与法条竞合的实质不符，因而不能适用想象竞合。

（二）充分评价标准

充分评价是对被犯罪行为侵害的数个法益进行充分评价，首先不能遗漏任何法益，其次必须充分评价，以充分体现犯罪行为的全部不法性。适用充分评价标准需遵循以下评价前提：只有最终适用的法条能够充分评价行为对法益的侵害性，才有适用法条竞合的前提。否则，即使已经满足了前述的形式标准和单一法律标准，也不能够进行法条竞合的适用。因为此时如果只按法条竞合评价为一罪时，就并不能体现对所有法益的侵犯性。举例来说：如果行为人带着B故意实施了A行为，但是造成了加重结果B，此时如果适用A罪中的加重条款B，在行为人带有B的故意实施加重结果B行为的情形下，则无法表现行为人的B分支行为的不法性，因为A与B的主观心态可能存在过失和故意区别。所以，此时适用法条竞合只成立A罪不能充分评价行为人的法益侵害事实。因此，应当成立A罪与B罪的想象竞合，在判决中利用想象竞合的“明示机能”[8]对行为人的法益侵害事实进行充分评价。

六、特殊情形下的对策

基于我国刑事立法和司法解释的规定，有些轻于普通法条的特别法条法定刑规定，实际上却并不具有减轻依据，反而具有加重理由。所以在特别法的处罚轻于普通法时，就存在着关于坚持特别法优于普通法的原则，抑或是补充适用重法优于轻法的抉择；在定罪数额未达到特别法数额起算点时，就存在着不定罪还是以普通法论处的论争。以诈骗罪与招摇撞骗罪为例，在诈骗财物的情形下，产生法条竞合，遵循特别法优于一般法的规则，在招摇撞骗罪财产数额特别巨大的情形下，最高也只能适用十年有期徒刑。但是在适用诈骗罪数额特别巨大的情形下，最高却可以适用无期徒刑。罪刑不相适应的问题也就可能随之产生。

而在想象竞合的情况下，还可能会出现过分评价的结果。例如：行为人以冒用他人名义的方式，与多人以签订合同的方式集资后又不履行合同，骗取资金后逃跑的。对行为人的相关不法行为进行分析：该行为既符合合同诈骗罪规定的犯罪构成，同时又符合集资诈骗罪规定的犯罪构成。在此种情形下，若采用想象竞合，就会对他人的财产所有权这一法益进行重复评价。

由此可见，仅以前述标准来对两种竞合进行区分，在大多数情况下是可行的，但是在因法条竞合不能达到罪责刑相适应的情况下，而采用想象竞合以充分评价法益侵害事实，往往却会出现过分评价的结果。究其缘由，还是要从特别法条的意义出发。

由于法条竞合原本就是由于立法活动的繁复造成的现象[9]。因此，特别法与一般法的轻重关系并非是一致的，有的特别法重于普通法，还有的可能明显轻于普通法，并且可能并没有减轻事由，反而具有加重事由。在这种情况下，基于完全罪刑适应的考量，就需要适用重法优于轻法原则来加以弥补。直接对相应条款进行增减期刑的处理既能够贯彻原则的适用，又能够产生明确的指导作用。

因此，在法条竞合与想象竞合都有适用瑕疵的特殊情形下，仅仅站在解释论的基础上进行标准的区分，不在产生它的根本上解释，是没有实际效果的。所以需要从法条本身出发，进行法定刑的升格或下降，以达到适当评价的目的。

七、结语

在当今法律情势下，不加区分两种竞合的关系，亦或者是一味地适用特别法条优于一般法条的规则，便会将大量的想象竞合纳入法条竞合，从而导致案件的处理不能充分评价犯罪的不法侵害性和贯彻罪刑相适应的原则。笔者认为，区分两者的意义主要在于对法益的保护。如果将法条竞合认定为想象竞合，基于法条竞合的法条构成要件间的包含、交叉关系，一个罪名即能充分评价犯罪侵害法益，此时适用数个罪名就会产生重复评价犯罪侵犯法益的结果，同时还违背了刑法的谦抑性原则；如果将想象竞合认定为法条竞合，则无法对行为人触犯的数罪进行宣告，不能充分评价犯罪侵犯法益，继而无法实现刑法保护法益的目的。

因此，鉴于法益保护的适当性，笔者认为，对两种竞合进行形式上和实质上的区分具有重大意义。基于此，本文综合考虑刑法的充分评价原则、禁止重复评价原则、罪刑相适应原则以及法益保护的目的，对如何进行法条竞合与想象竞合认定展开形式上和实质上的论述。