张 腾

(渤海大学 纪律检查委员会，辽宁 锦州 121013)

每一个家庭都是社会的缩影，家庭的幸福安宁关乎社会的和睦稳定。纵观中国的发展历史，家庭和家族始终是中华民族生存和发展的根基，深刻地型塑着中国人的思维和价值谱系。近代民主革命过程中，以家为中心的家文化被视为儒家封建伦理遭到彻底的批判，家的概念逐渐解构，家所蕴含的价值渐渐流失。改革开放以来，商品经济的自由主义思潮入侵婚姻家庭，城市化进程突飞猛进、人口迁移和流动频繁，婚姻家庭传统的和睦、奉献、孝悌等伦理消解。婚姻家庭的稳定性在社会历史的变迁中逐步降低，各类家事矛盾纠纷纷至沓来。家庭矛盾与纠葛的发生削弱着亲情纽带，成为家庭和谐的隐痛，家事问题的累积给社会和谐埋下重大隐患。不可否认，当下中国正经历着严峻的婚姻家庭危机，面对危机“大考”，司法须给以应有的回应。2016年最高人民法院开始启动和推进家事审判方式改革试点，2018年最高人民法院在总结各地试点经验的基础上，进一步推动家事审判方式改革。在改革过程中，柔性审理作为试点法院逐步探索出的纠纷解决经验被推上前台。然而，任何新生制度经验都不尽完美，有必要对柔性审理进行制度检思，探索我国家事案件审理方式的创新路径。

一、家事案件发展趋势与柔性审理的界定

(一)家事案件发展趋势概述

家事案件通常是指基于姻缘关系或血缘关系产生于家庭内部成员之间，涉及身份关系纠纷的案件。家事案件主要包括婚姻案件及其附带案件、抚养、扶养及赡养纠纷案件、亲子关系案件、收养关系纠纷案件、同居关系纠纷案件、继承和分家析产纠纷案件等六类。[1]

1.案件数量持续高位运行

多年以来，婚姻家庭纠纷往往被认为是家庭内部事务，受传统“家丑不可外扬”观念的影响，家事纠纷是不受外界干涉和评价的私人畛域。随着家庭结构、家庭职能的多元化发展和婚姻家庭观念的转变，家事纠纷的解决由传统的“无讼”“息讼”转变为现在的“依赖诉讼”，各地家事案件的数量持续高位运行。2016年至2018年，菏泽全市法院共受理各类家事案件34717件，受理家事案件数量年均递增6%。[2]2016年至2018年泰安法院共受理各类民商事案件113621件，其中家事案件25671件，占比22.5%。[3]

2.案件类型日趋多元

中华民族历来极其重视家庭建设，在漫漫的历史长河中形成一种“家安天下固”的家国情怀。然而受经济的发展、人口政策、生育观念多元化的影响，我国家庭结构由原本的几世同堂到现在的三口之家、丁克家庭，家庭规模逐渐缩小，随之而来的是传统以血缘和姻亲联结的家庭情感功能弱化，夫妻婚姻关系不断显现新问题、新情况，婚姻家庭纠纷案件成为家事案件的主流。婚姻家庭的纠纷不可避免地牵涉出关于未成年人抚养、探望的纠纷。传统家庭制度的瓦解带来的是家庭代际关系的失衡，孝道缺失环境下抚养——赡养的双向反馈代际关系转变为厚小薄老的单一向子代输出关系，加之社会流动性造成老年人与成年子女空间距离的远隔，家庭保障的张力下降，赡养纠纷也日趋增多。伴随城市化进程和城市改造建设的不断推进，巨大的拆迁利益让兄弟姐妹反目，征迁家庭中以继承和分家析产为主的大量家事纠纷不断上升。除传统类型的家事纠纷外，婚约财产返还纠纷、亲子关系的确认、同居关系纠纷、离婚时小产权房分割等新类型家事案件不断涌现。

3.案件疑难、复杂化趋势明显

过去传统的家事纠纷类型主要是婚姻案件及其附带案件，所涉及的法律关系相对简单，家事案件一度被认为是家长里短的琐碎纠纷。现如今家事案件中当事人之间的权利义务关系越来越复杂。婚姻家庭案件中夫妻讼争的财产标的不再仅局限于房产、车产、存款的分割，更多的涉及到公司股权、股票、各类新兴网络虚拟财产的分割，夫妻财产形态的新变化带来审理上的难题，更为复杂的婚姻家庭案件还牵涉到人体胚胎所有权的归属。家庭暴力的离婚案件更加隐蔽、复杂，主张存在精神暴力的离婚案件认定难、取证难。此外，家事案件中涉及的财产标的额也随着房产、古玩、黄金价格的上涨而“水涨船高”。

(二)柔性审理的界定

柔性审理与柔性司法密切相关。柔性司法相对刚性司法而言，司法具有天然的刚性特质，司法机关代表国家定分止争作出裁判，以国家强制力为后盾推动裁判的执行，保证了司法的权威性和公信力。伴随着社会转型期矛盾纠纷的增多和复杂化，大量矛盾纠纷进入司法领域，想要通过司法的刚性遏制和减少矛盾纠纷遭遇障碍。2007年最高人民法院肖扬院长以胡锦涛总书记提出的“和谐社会”理念为指导，立足于中国传统“和合”的文化精神，提出“司法和谐”理念。[4]“司法和谐”强调大调解和积极司法，倡导矛盾纠纷解决的人性化和裁判结果的和谐，体现司法的温情和包容。在“司法和谐”理念的引导下，柔性司法从中国转型社会的治理实践中生成，开始进入我国司法的主流话语体系。[5]柔性司法倡导价值衡量，引导协商式解决纠纷，注重主观情感的教化，让司法过程饱含人文关怀，追求各方利益的平衡。柔性司法不仅是司法理念的重大转变，更是司法方式重大创新，越来越多地贯穿于司法活动过程中。柔性审理是柔性司法原则的贯彻和体现，是指法官在审理案件时以修复社会关系为平衡点和落脚点，突出司法的人文关怀，做出合乎情理与法理的调解或判决。

二、何以可能：柔性审理在家事案件中的嵌入基础

(一)家事案件的特性契合柔性审理

1.家事案件具有强烈的伦理道德性

家庭以血缘和情感为纽带，是一切伦理关系的起始。受传统家天下进路形成的丰富家庭伦理思想影响，中国家庭蕴含了浓厚的伦理性，家庭被塑造成一种伦理实体，作为一种社会伦理实体家庭承载了特殊的道德功能。家庭成员的道德品质由家庭伦理道德而奠基，体现着家庭成员共同的生活准则。家事案件可以说是具有家庭身份关系的亲人纠纷，糅合了情感因素，家事案件需要从伦理道德的视角考量。

2.家事案件具有鲜明的公益性

家庭是建立在婚姻关系、血缘关系或生育关系基础上的，是人类社会发展的基本单位。婚姻家庭与人类社会息息相关，人类社会的政治经济制度和风俗习惯对婚姻家庭产生深刻影响，婚姻家庭又是人类社会绵续的基础。婚姻家庭普遍担负着养老、育幼、相互扶助等社会职能，是人类社会再生产的根基，是社会保持和谐与稳定最小单元。婚姻是社会公共秩序的基础，与婚姻家庭相关的纠纷关乎整个家庭的维系，如果处理不当极易引发社会秩序的混乱，因此家事纠纷不仅仅是家庭私事，更是关乎社会秩序安定与国家长远发展的大事。家事案件是具有公共利益的社会事务，具有鲜明的公益性，家事案件的处理是社会治理的时代课题。

3.家事案件兼具人身性和财产性

家事纠纷具有很强的身份性，家事案件中的人身权是自然人在家庭关系中存在的人格、身份、地位等方面的身份利益。例如，婚姻家庭纠纷中的探望权是基于夫妻关系消灭产生的权利，是建立在自然的血缘关系之上，具有高度的专属性。赡养纠纷案件也具有人身相关性，权利主体和义务主体是基于身份关系产生的赡养义务，具有直接的人身属性。同时家事案件中的身份性争议也会引发财产性争议，在离婚、继承纠纷的家事案件中，财产分割是无法回避的争端，是依附于身份关系形成的，实践中大多家事纠纷最终都回归到与财产有关的争议中。

柔性审理通过诉前调解的方式化解家事纠纷，本着修复优先的理念结束亲人间的剑拔弩张，注重家庭道德伦理的维系。柔性审理偏重情理的阐明，倡导法理和情理的融合，巧用亲情的触动感化力量唤醒当事人的良知，以求达到判案息讼的审理结局。法官在柔性审理过程中合理运用自由裁量权，审理结果兼顾社会效果和法律效果，兼顾传统习俗和伦理道德，寻求纠纷解决既合法明理又合乎伦理。柔性审理对于家长里短的案件并非简单地一判了之，而是能动运用情理诊断，用家庭自身的亲情仁义权衡案件的是是非非，洞穿亲情纷争背后的心酸和无奈，凸显司法的亲情体恤与人性关怀。

(二)传统审理缺陷呼唤柔性审理

长期以来，我国法院通常采用传统的对抗主义模式审理家事案件。对抗主义审理模式遵循当事人对立的诉讼结构，双方从有利于自己的角度辩论对抗，法庭作为中立方做出最终性结论。对抗主义的审理模式倚重当事人提出证据展开对抗，庭审的火药味较为浓烈，当事人非胜即败，这种审理模式的功能定位在于解决财产权属性明显的纠纷。而家事纠纷从来就不是非黑即白的对立，交织着各种复杂的情感纠葛，在这种“剪不断、理还乱”的家事纠纷中，双方缺乏心平气和的沟通，尤其是家事纠纷中的离婚纠纷如果引导得当，可以将夫妻双方的矛盾向和解的方向转化，从而避免引出一系列的“复合官司”。传统的对抗主义审理蕴含着诸多无法消解的矛盾，庭审充满对抗的激烈交锋，不能很好地弭除家事纠纷的硝烟，反而激发更多的矛盾，导致纠纷难以实质性化解。

三、何以可为： 家事案件柔性审理的探索路径

(一)秉持疗愈式的柔性司法理念

疗愈式司法是为应对被动司法的缺点发展起来的，强调法官在司法过程中秉承修复和治愈遭受破坏的家事关系的法律理念。疗愈式司法具有恢复性的目标，以矛盾的实质性化解为中心，体现了司法的人性光辉。我国传统民事审判制度以探求案件真实和保障程序公正为核心价值追求，其实质是法院通过行使审判权来强制性地解决纷争，侧重于实体法规范的确认和权利救济等法律目的的实现。[6]家事案件作为民事案件的一种，理所当然地适用传统民事审判制度，但家事案件适用传统民事审判制度存在程序轨道单一化的不足。家事案件是一类特殊的民事案件，家事案件的审理不只寻求实体法规范得以确认，更寻求家事关系的修复或者重建。法官在诉讼程序中有效地运用自由裁量权，深入了解不同家事纠纷背后的无奈与积怨，针对家事纠纷的多样性开出个性化的诊疗方案，正确处理家庭稳定与社会稳定的关系，帮助婚姻家庭关系破裂和缺乏沟通的当事人挽救危机。因此家事案件的柔性审理需秉持疗愈式的柔性司法理念。

(二)构建家事调解制度

调解自古以来就是人们有效化解矛盾纠纷的手段，是多元化解纷机制的组成部分。调解围绕双方主体平等的对话协商展开，非对抗性是调解的内生性优势，柔性是调解的天然特质。而家事纠纷的化解以消除对立、实现和解为最终目的，化解的理念强调温情的一面，柔性的调解恰好切合了家事纠纷化解的要求，发挥调解在家事案件中的功能作用就显得十分必要。在长期的调解实践中，我国形成了诉讼调解、人民调解、行政调解三种主要的调解模式。与三种主要的调解模式不同，家事调解不是法院机械地完成相应的程序，而是要真正地解决矛盾。家事调解更强调当事人亲自参与，面对面开心见诚地解决复杂的情感纠纷。家事调解重视保护当事人隐私，调解过程和调解协议不公开符合中国人自古家丑不外扬的心理。家事调解的功能定位在于修复受损的家庭人际关系和保护未成年子女的利益，最大程度地促进情感的自我修复，以此达到诉讼分流的目的。面对家事制度的实践需求，我国学者在理论上对我国家事调解制度的构建已有较多的讨论，例如多数学者都主张建立家事调解委员会，实现家事调解员的专业化，但在具体的程序和模式设计问题上尚未能达成一致。在调审关系方面，学者张艳丽主张家事调解程序与家事审判程序彻底分离，家事调解程序是家事案件进入审判程序的必经阶段。[7]而学者杨杰则主张诉前案件调解与审判适度分离、开庭后案件调解与审判合一的家事调解模式。[8]家事调解制度是家事案件柔性审理的必然选择，应通过专门的家事立法对家事调解制度进行顶层设计。

(三)加强未成年子女的权利保障

在各国立法、司法实践中注重未成年人利益的保护已成为国际共识，强化家事案件中未成年子女的权利保障也不例外。在家事案件数量逐年增多的大背景下，涉未成年人的家事案件逐年攀升。根据中国司法大数据研究院的数据统计，2013年至2017年，涉未成年人的家事案件占涉未成年人权益保护民事案件的94.54%。[9]家事案件特别是离婚案件大多会牵涉到未成年子女，未成年子女本身就属于弱势群体，在离婚案件中未成年人的表达权常常被忽视，双方长期的羁绊和纠葛容易使未成年人的心理遭受困扰与障碍。男方或女方往往假借未成年人之名为自己争夺财产谋取私利，未成年人的利益无人问津，对抚养费、探视权的反复争夺对孩子造成二次伤害。家事案件的柔性审理强调“关怀式”审理，对未成年子女进行“关怀式”保护是柔性审理的应有之义，未来家事案件的柔性审理在审理理念和具体的制度设计应用中更应强化未成年子女的权利保障，以实现儿童利益的最大化。

(四)完善家事调查员制度

家事调查员是家事案件柔性审理的辅助性力量。家事调查员制度是指法官在家事案件的审理过程中，可委托社会机构或人员，在合理的期限内就有关事实进行探明，调查结束后应当向法院提出调查报告或调查意见的制度。[10]家事调查员制度起源于日本，并在韩国、我国台湾地区的家事审判实践中成熟地运用。自2016年以来我国部分法院在家事审判制度改革工作中开始实施家事调查员制度，在各地的探索实践中蹚出了各具特色的新路。例如莆田市荔城区人民法院聘任乡镇街道或社区妇联主席为家事调查员，家事调查员发现家事纠纷后可以自行调解或者申请妇联调解后申请法院进行司法确认，如果法院对家事纠纷立案，家事调查员在承办法官指导协助下对涉案的家庭情况进行调查，该家事调查员制作的调查报告可作为证据使用。深圳市宝安区人民法院拓宽了家事调查员的来源，分别选聘心理专家、妇联干部、律师等担任家事调查员，并制定了专门的工作规程。除了家事调查员的聘任来源不同外，各地法院家事调查员的调查事项和调查方法也不尽相同。尽管家事调查员制度在各地如火如荼的开展，但家事调查员制度存在的问题也显而易见。由于我国家事调查员制度缺乏统一的规划和制度设计，因此家事调查员的角色定位、调查结果的法律属性等面临着合法性质疑，家事调查员的专业性不足和缺乏经费保障也制约了家事案件柔性审理的效果，因而形成稳健的家事调查员制度是家事案件柔性审理的内在要求。

结语

古往今来，中华民族十分注重家庭建设。孟子有云：“天下之本在国，国之本在家，家之本在身。”[11]习近平总书记曾指出：“家庭是社会的细胞。家庭和睦则社会安定，家庭幸福则社会祥和，家庭文明则社会文明。”[12]家是温馨美好的，但家事纷争又是家的另一种“现实”。家事纠纷的解决不在于法院的一纸判决，而在于纠纷背后亲情裂痕的治愈；不仅要关注家事纠纷的前世根源，还要关注家事纠纷解决后的跟踪回访。家事审判方式的改革需要柔性的法治理念和司法手段。家事案件的柔性审理不单化解了纠纷、修复了关系，更传递了司法的温情，是家事纠纷解决的刚性保障。人类社会在发展进步，家事纠纷也变得多元，家事案件柔性审理的创新探索任重而道远。