陈家林，姚 畅

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

一、引言

古罗马“不知法不免责”的法谚可以视作违法性认识理论的起源及早期的解决方案。违法性认识理论所要解决的问题是，“在行为人对于危害行为及其后果这些事实有认识的情况下，如果其不知道自己的行为不被法律所允许，或者对法律的效力有错误认识时，应当如何处理”。[1](p165)换言之，行为人虽然在一定的主观罪过支配下实施了客观上为法律所禁止的行为，但主观上并不知晓该行为具有违法性，此时能不能根据没有违法性认识而主张免除法律上的责任？作为认识错误的一种特殊类型，违法性认识错误是该领域较为复杂的一种，“不知法不免责”的通说地位也日益受到挑战。究其原因在于，为了满足社会治理的需要，各国行政立法数量激增，但行政法规的专业性与复杂性远远超出社会一般人的普通认知能力，使得很多人在“不知情”的情况下违反了法律的规定，甚至构成刑事犯罪。其中的矛盾之处在于，不处罚行为人明显违背刑法的现实规定；处罚行为人往往又难以发挥刑罚的预防效果，甚至引发社会公众对刑事司法正义性的质疑。

从比较法的角度来看，大陆法系国家虽普遍恪守“不知法不免责”的刑事入罪理念，但同时也明文规定了存在违法性认识错误或者不具备违法性认识时可以豁免刑罚或者减轻处罚的例外情形。例如德国刑法第17 条规定了违法性认识的有无影响责任的承担；……