张宏旦

摘要：我国《劳动合同法》规定，用人单位有权制定劳动规章制度，劳动者严重违反规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同。但是，相关法律并没有明确严重违反规章制度的具体情形，因此实践中“严重违反用人单位规章制度”的认定问题急需明确导向。本文以劳动者严重违反用人单位规章制度的认定为出发点，简要阐述了我国相关立法规定及存在的问题，在此基础上对德法立法规定进行分析，最后对规章制度的审查提出自己的建议。

关键词：严重违反，规章制度，认定

一、我国用人单位规章制度的立法现状

用人单位规章制度，是用人单位根据自身经营管理的需要，依法制定并在本单位内部实施的有关劳动生产和经营管理的制度与规范。1 “劳动者严重违反用人单位规章制度”是我国《劳动合同法》第三十九条规定的过错性解雇事由之一，其实质上是用人单位采取的救济手段。2当劳动者违反规章制度的行为达到严重程度，用人单位可以解除用工合同，且无需支付经济补偿金。由此可以看出，劳动者过错行为的“严重性”是用人单位解除劳动合同的必要条件。

2008年，《劳动合同法》开始实施，对规章制度以及解雇制度作了进一步的补充和完善。其中，第四条规定用人单位在制定或修改有关休息休假、保险福利、劳动报酬等与劳动者切身利益相关的规章制度时，应与全体职工讨论，与工会协商，同时强调了工会享有的监督权与劳动者享有的知情权。第三十九条第二款规定了用人单位可以单方解除劳动合同的情形，相比于《劳动法》，该条取消了有关劳动纪律的规定。第四十三条规定了用人单位解雇劳动者时工会的监督作用，包括知情权与纠正权。第四十八条规定了用人单位违法解雇的，劳动者可以要求继续履行合同或者支付赔偿金。

由此可以看出，我国相关立法对“严重性”的认定规定的过于原则和抽象，整体呈现出对程序要求严格，实体要求宽松的特征，既没有对规章制度是否应当具备合理性要件作出规定，也没有对严重性的认定主体、认定程序、具体认定标准等作出细化。

二、我国用人单位规章制度司法认定中存在的问题

随着市场经济的不断发展、劳动力市场结构的变化等因素，使得劳动者与用人单位之间的利益冲突不斷上升，劳动争议案件呈现出以往未有的复杂性和多样性。下面笔者通过对相关法律法规、案例的分析，大致总结出司法实践中对认定劳动者严重违反规章制度存在如下问题：

（一）、规章制度是否需合理性审查

《劳动合同法》颁布后，用人单位与劳动者之间关于规章制度的争议案件中既包括规章制度的合法性问题，也包括合理性问题。现行劳动立法对规章制度内容的要求仅规定了合法性要件，没有涉及对合理性的要求。但在地方性的司法文件中规定了规章制度合理性审查的规则，如四川省高级人民法院在相关解答中规定：裁判机关认定用人单位规章制度的效力，需要综合考虑规章制度的内容和制定 程序是否符合法律规定，以及对劳动者违纪行为的内容规定是否满足公平合理等因素;3江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会在相关指导意见中说明，应当由裁判机关来审查用人单位规章制度中的严重违纪行为是否具有合理性。4

虽然地方规定对合理性审查呈现着积极的一面，但国家层面的规定还是处于空白。裁判机关过于重视企业的用工自主权，回避对规章制度进行合理性审查，由此更助长了用人单位制定规章制度缺乏合理性要素。

（二）、严重性的认定程序不规范

我国相关法律规定用人单位解除劳动合同要事先将理由通知工会，并且工会有权对其违法解雇行为进行纠正。这些规定虽授予工会一定程度上知情权和纠正权，但企业只是将处理结果通知工会，研究工会的意见，并且工会对用人单位违法解雇不享有否定权，也不能阻止其解雇行为，用人单位还是拥有解雇员工最终的决定权，这导致实践中通知工会的程序规定流于形式。另外，法律也没有规定工会应当在什么时间内作出审核回复工会对用人单位的通知不予回复或者拒收的法律后果是什么？工会提出纠正意见后，用人单位作出的处理结果还与以前相同，工会是否有权再次纠正？这些问题说明我国工会的监督力度不强，要想发挥工会维护职工合法权益的职责，有必要对解雇程序作出改进。

（三）、严重性的认定后果规定不明确

当裁判机关认定劳动者的行为并没有严重违反规章制度时，这既可能是劳动者不存在违反规章制度的行为，也可能是用人单位的规章制度不具有正当性。同时，实践中还存在着用人单位为了报复员工，故意以其严重违反规章制度为由随意解除劳动合同，这些情况下，裁判机关都认定用人单位解雇违法，根据规定，用人单位的法律责任为继续履行劳动合同和两倍经济补偿金，且只有在劳动者不选择继续履行合同时才适用经济补偿金。但是不同的案件中，用人单位的主观恶性不同，对其作相同的处罚未免存在不合理。

同时，实践中还存在着劳动者的过错行为给用人单位的生产经营造成严重损害，但是并非是《劳动合同法》第三十九条规定的事由，用人单位的规章制度也没有明确禁止，这时企业能否依据《劳动合同法》三十九条来解雇劳动者？如一例企业食堂员工用洗菜盆清洗内裤而发生的劳动合同纠纷中，因为该企业没有将此行为规定为严重违反规章制度而导致败诉。但是就一般社会公众的角度看，该结果存在不妥，如果裁判人员认为该案件解雇违法，那这名员工还应留在公司，这对其他员工来说，是无法接受的，因为就餐饮行业而言，保持卫生清洁是最基础的要求，如果仅仅因为规章制度没有把该行为规定为严重违反就不能解除劳动合同，是一般公众都难以接受的。

三、国外对劳动者严重违反规章制度的认定及启示

（―）、德国

1、德国对劳动者严重违反规章制度的认定

德国法律体系将解雇分为两种情形，正常解雇和非正常解雇，两者都要符合一定的条件才能解除劳动合同。正常解雇指通常情况下用人单位与劳动者终止劳动合同的行为。而非正常解雇指的是出现法律规定的“重大事由”时，劳资双方可以不经过正常的程序，直接终止劳动合同的行为。

德国认定劳动者因严重违约而被解雇主要在于“重大事由”和“不可期待性”两个方面，同时还要考虑个案中所有事实情况，衡量劳资双方的利益。“重大事由”以及“不可期待性”需要法官结合具体案件事实予以认定，衡量具体案件中所有事实情况时，主要是从雇员的过错程度、违约次数、雇主损失的大小、工龄等方面考虑，并不包括与劳动关系无关的行为和情形。

德国法律对企业委员会在严重性的认定上规定的很明确，无论是正常解雇还是非正常解雇，雇主都应当听取企业委员会的意见，没有经过这一程序的解雇行为无效。

2、德国对劳动者严重违反规章制度认定的启示

首先，德国法律重视劳资关系的平衡，限制用人单位的解雇权，制定《解雇保护法》的目的就是为了明确用人单位解雇时要符合“社会正当理由”。5这对于我国认定劳动者的过错行为是否达到严重性具有一定的启发意义。

其次，严重性认定的衡量标准，德国采用的是利益衡量原则，既考虑案件全部事实情况，衡量劳资双方的利益，也考虑到雇员的主观心态和对雇主造成的利益损失。德国的利益衡量标准值得我们学习，它可以较好的平衡劳动者与用人单位之间的利益关系，促进实体公正的实现。

再者，德国企业委员会在严重性的认定方面发挥了实质的作用，有效的限制了雇主滥用解雇权，这与我国工会的作用形成鲜明对比。

最后，德国法认为法官在衡量具体案件中所有事实情况时，主要只考虑与工作相关的因素，雇员工作之外的其他问题原则上不能作为解雇事由，除非这些行为对劳动关系产生了具体侵害。

（二）、法国

1、法国对劳动者严重违反规章制度的认定

法国劳动法把解雇分为因个人原因的解雇和因经济原因的解雇。前者指因员工的过错行为以及与员工个人相密切的因素而被解雇的情形，后者则是指因经济状况发生变化而导致劳动合同解除的情形。6其中，因个人原因的解雇涉及到对劳动者过错行为严重性的认定。法国劳动法规定所有基于个人原因的解雇都必须要具备“真实且严肃的理由”，且这个认定标准是唯一的。7

在解雇程序上，法国法律作了详细的规定。雇员因个人原因而被解雇，雇主必须要履行以下程序：一是通知面谈。二是发放解雇通知书。若解雇程序上存在瑕疵，雇主应当向雇員支付不少于六个月的工资补偿，若雇员的损失超过六个月，则可以请求雇主按照实际的损失予以补偿。另外，雇主在作出解雇员工的决定时，要提前通知企业委员会。8

2、法国对劳动者严重违反规章制度认定的启示

首先，法国劳动法限制了用人单位的解雇理由，即“真实且严肃的理由”，同时要求解雇员工要考虑到其过错行为的严重性，雇员工作时间以外的一些行为不能构成解雇理由。法国给我们的启示是：只有当劳动者的过错行为严重到其他惩戒手段都难以救济时，才可以使用违反规章制度解除劳动合同。

其次，法国劳动法要求劳动合同或规章制度中不可事先规定何种过错属于严重，法官对过错行为的认定和判断属于法定的权利，不受其他因素的影响。

最后，法国在解雇程序上要求的通知雇员面谈、发放解雇通知书以及企业委员会具有独立的诉讼主体资格等规定，较为完整的保护了劳动者的权利。

四、完善劳动者严重违反规章制度认定的建议

（―）、规章制度合理性审查的必要性

关于规章制度的性质，我国学界主要学说有“法律规范说”、“契约规范说”、“二分说”等。从当前的这些学说中，我们可以推导出规章制度的有效性是否应当包含合理性要件的不同观点。首先，在“法律规范说”情形下，规章制度的内容缺乏劳动者的参与，在“契约规范说”的情形下，只要双方对内容协商达成一致，就不需要再对其合理性进行审查;“二分说”认为工资、工时等狭义的劳动条件不需要再审查其合理性，劳动者应当遵守的行为规范即需要进行合理性审查。

综上，就是否应当对规章制度进行合理性审查的问题，对其性质的不同理解会出现不同的观点，当认为用人单位制定规章制度无需通过劳动者的意见时，需要对其合理性因素进行审查，但规章制度若是用人单位与劳动者双方意思达成一致制定的，则无需进行合理性审查。

（二）、规范严重违反的认定程序

面对目前“通知工会”在解雇程序中趋于形式主义的问题，现行立法可以明确用人单位通知工会的具体方式和内容，细化工会和用人单位在认定过程中的权责，为工会实现知情权提供可行的路径。具体来说，用人单位通知工会的方式可以面对面沟通协商，也可以用微信、QQ、邮件、快递等快捷方便的特殊形式通知。通知的内容应当具体，包括劳动者的违反行为、一贯的表现、给单位造成的损失以及规章制度的具体规定等必要的信息。面对用人单位的解雇通知，工会应当在法律规定的时间内作出的回复，如果工会超期不予回复或者拒收，应视为单位己经履行了通知，默认工会同意其解雇劳动者，但还是应把上述情况向全体职工或职工代表大会予以公示，以示公平。工会收到通知后认为解雇不合法或不合理时，应当提出书面的纠正意见，用人单位对工会提出的意见必须在相应的时间内重新作出认定。另外，《劳动合同法》第43条中规定的“工会”不能仅解读为本单位的工会组织，如果用人单位尚未设立工会，仍应当向产业工会或者当地总工会履行通知义务。

（三）、明确严重违反的认定后果

1、明确用人单位的法律责任

首先，增加经济赔偿金，即用人单位违法解除劳动合同给劳动者造成损害的，应当承担相应的赔偿责任。用人单位未依照法定的民主程序制定规章制度或者解雇劳动者没有通知工会，不仅需要支付二倍经济补偿金，还应当赔偿劳动者因用人单位违法解雇行为所造成的损失，如劳动者正常工作时的收入、奖金补贴等，同时还应设定一个最高额度。特别强调的是，如果用人单位利用规章制度实施歧视、报复性解雇时，理应承担更为严厉的法律责任。

其次，增加“黑名单”制度。《劳动合同法》第七十四条规定了劳动行政部门可以在其职责范围内，对用人单位制定规章制度和解除劳动合同进行监督。劳动行政部门和司法裁判机关可以对恶意使用规章制度解雇劳动者的企业进行通报批评，并联系工商部门和行业协会进行公示，提醒其他企业在与该公司合作时或劳动者在应聘该企业时注意其不良记录。

2、增加概括事由解雇条款

我国《劳动合同法》对用人单位过错性解雇采取了封闭列举的模式，缺乏灵活的解释空间和应变能力，在立法技术上显得“虚严而实松”，难以有效维护劳动者的权益以及满足企业正常的解雇需求。一方面，“严重违反规章制度”这一事由在缺乏相关法律界定的情况下，会成为用人单位的“口袋事由”，劳动者动辄被解雇。9另一方面，用人单位为了突破封闭列举的法条局限，会在内部规章制度中细致地规定各种解雇事由，但这又严重限制了中小微企业的解雇权和额外增加了企业的成本。10

封闭式列举的立法模式难以顾及复杂多样的劳动生活，增加概括事由解雇条款能够有效的弥补这一缺陷。在我国的立法传统上，长期有着概括条款的规定：在《国营企业内部劳动规则刚要》中，明确企业员工违反劳动纪律严重，使企业遭受重大损失的，可予以开除;同时，我国一些地方裁判机关和劳动行政部门也为《劳动合同法》第三十九条的局限作出了有益的探索。如2009年上海市高级人民法院在相关意见中率先主张劳动者除规章制度外，还需要遵守双方约定的和依诚实信用原则应当承担的合同义务;11 2015年宁波市中级人民法院在相关回答中明确肯定了若用人单位存在规章制度缺失或对具体违纪行为规定不明确，而劳动者存在着工作中多次打架斗殴、多次旷工等行为，用人单位可以“严重违反劳动纪律”来解雇劳动者，但前提是劳动者确实存在着严重违反职业操守等行为12。

可以说，我国已具备引入概括事由解雇条款的立法和司法基础，笔者认为，与其让用人单位在规章制度中列举形形色色的解雇事由，不如正式引用概括条款，在《劳动合同法》第三十九条增加诸如“其他严重违反劳动合同或诚实信用原则的”兜底解雇事由，使用人单位不用依赖“严重违反用人单位规章制度”的事由，为其解雇困境提供可行的解決路径。

注释：

郭捷，冯彦君等.劳动法学[M].北京：高等教育出版社，2014：310.

2 王倩.我国过错解雇制度的不足及其改进一一兼论《劳动合同法》第39条的修改[J].华东政法大学学 报，2017，20（04>：118-119.

3 《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第24条.

4 《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导怠见》第19条.

5 （德）沃尔夫冈·多伊普勒著，王倩译.德国劳动法.上海人民出版社，2016：276.

6 郑爱青.法国劳动合同立法的启示[J].法学杂志，2002（05）：72.

7 郑爱青.法国劳动合同法概要[M].北京：光明日报出版社，2009：133.

8 张平.法国劳动法中解雇权的变迁及其启示[J].清华法学，2012（06）： 172.

9 钱叶芳.《劳动合同法》对职业穗定的保护——旅析《劳动合同法实施条例（草案）》的相关条款[J].法学，2008（07）：7

10 朱军，修法背景下《劳动合同法》第39条的完善[J].法学，2017（9）：101-102，

11 《上海市高级人民法院关于适用（劳动合同法〉若干问题的意见》第11条.

12 《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的回答（三）》.