张 璐

一、引言

王兵诉汪帆、周洁、上海舞泡网络科技有限公司网络店铺转让合同纠纷案是最高人民法院发布的第一批涉互联网典型案例之一，本案中受让方王兵与出让方周洁、居间方舞泡公司签订《网络店铺转让合同》，约定周洁将“至诚开拓”淘宝店转让给王兵。法院审理认为，“在淘宝网上设立的店铺，本质上是自然人于第三方网络交易平台之上、以二级域名的形式存在并经营的非独立网店，难以成为物权客体，经营者对非独立网店不享有所有权”。因此，网络店铺转让合同虽有出让方认可但未征得淘宝平台同意，是私自转让行为，不发生法律效力。①参见上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终8862号民事判决书。

现实中网络购物的规模不断增长，②根据2020年4月28日中国互联网络信息中心（CNNIC）发布第45次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2020年3月，我国网络购物用户规模达到7.10亿，同比增长16.5%。网络店铺的私自转让大量存在，且有不断进入诉讼的趋势。以本案为代表的网络店铺转让纠纷中，涉及网络店铺的性质判断、转让的法律效力如何、如何进行法律保护等问题，理论界和实务界并无统一见解。网络店铺是网络虚拟财产的一种类型，①网络虚拟财产简称虚拟财产，英文里对应的是Virtual Property。在互联网语境中，“虚拟”具有两大特征：其一是非物理存在性，即“虚拟”不是物质世界中的真实存在；其二是客观存在性，即“虚拟”的事物可以通过代码记录并存储于虚拟空间。参考翟灵敏：《虚拟财产的概念共识与法律属性——兼论民法总则127条的理解与适用》，载《东方法学》2017年第6期，第69页。鉴于网络虚拟财产的复杂性，《民法典》沿用了《民法总则》第 127条的立法思路，对网络虚拟财产权的性质和内涵未予明确，仅通过引致性条款进行原则性规定，即“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。这一方面确立了网络虚拟财产受到法律保护的原则，另一方面，由于网络虚拟财产的权利性质存在争议，需要进一步深入研究，总结理论和司法经验，为以后立法提供坚实基础。②黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编解读》，中国法制出版社2020年版，第408页。

科技的迅速发展触发了各种新型财产层出不穷，更增加了财产权概念界定与体系构建的难度。网络虚拟财产的属性是什么？应当如何被法律所规范？成为当前法学理论和实践所困惑的共同问题，当前远未形成共识。妥善处理以网络店铺为代表的网络虚拟财产成为“后民法典时代”的重要议题，既有的法律观念和规则需要反思和修正。

二、网络虚拟财产保护的必要性

网络虚拟财产体现为以电磁数据为载体、以财产价值为内容和以互联网为空间的新生事物。③网络虚拟财产本身并非是一个规范的法律术语，作为一个法学概念其主要是描述性的而非规范性的，几乎所有的研究者都对虚拟财产的概念作出了自己的定义。比如，林旭霞：《虚拟财产性质论》，载《中国法学》2009年第1期，第88页。王竹：《物权法视野下的虚拟财产二分法及其法律规则》，载《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2008年第5期，第30页。梅夏英：《虚拟财产的范畴界定和民法保护模式》，载《华东政法大学学报》2017年第9期，第44～45页等。本文的定义参考翟灵敏：《虚拟财产的概念共识与法律属性——兼论民法总则127条的理解与适用》，载《东方法学》2017年第6期，第68～70页。近年来，网络虚拟财产种类不断丰富，出现了货币类虚拟财产、信息类虚拟财产、账号类虚拟财产、物品类虚拟财产等，④新型财产的类型多种多样，货币类虚拟财产包括游戏币、服务商提供的专用货币（比如Q币）、虚拟货币（比如比特币、莱特币等）等；账号类虚拟财产包括邮箱账号、社交媒体账号等，每个账号下都有用户个人的信息、私人空间等，具有一定的经济意义，也带有情感意义；物品类虚拟财产包括网络游戏中产生的道具、装备、皮肤等等，这是目前最为典型的具有经济利益的虚拟财产等；信息类虚拟财产可以进行两个阶段的权利建构，用户基于个人信息的人格权和财产权，数据经营者基于数据的经营权和资产权。针对网络虚拟财产的各类纠纷也不断增多，对网络虚拟财产予以保护具有现实和理论意义。

（一）我国司法实践对网络店铺移转的效力存在不同的态度

网络店铺是一种特殊的网络虚拟财产类型，按照网络交易平台服务合同内容，平台提供者有义务为销售者、服务者提供一个平稳、安全的网络交易空间。我国称之为网络店铺，和其他国家民法上的“网络商场（Cyber Mall）”类似，均是对进行交易而设定的虚拟营业场所的指代。⑤参见《韩国电子商交易等中的消费者保护法》第2条第4款，转引自杨立新、王佩玺：《网络交易的销售者、服务者之法律地位》，载《东南学术》2016年第4期，第139页。司法实践中对网络店铺的属性存在不同观点，影响着网络店铺移转问题的判决。

一是物权说。认为只要具有法律上的排他支配或管理的可能及独立的价值性，就可以被认定为法律上的物。网络虚拟财产本质上是电磁记录数据，是平台或用户付出了精力、时间等取得的，其表现形式客观存在，且具有价值性和可支配性，符合物权客体的法律特征，应该被认定为物权的客体。有学者认为，网络店铺是网络交易平台的组成部分，两者都是虚拟不动产，具有不动产的一般属性。⑥杨立新、王佩玺：《网络交易的销售者、服务者之法律地位》，载《东南学术》2016年第4期，第140页。销售者、服务者对网络店铺享有所有权，这种权利的属性是物权。有法院的判决支持这种观点，通过使用“所有”一词，间接承认了销售者、服务者对网络店铺享有的排他控制性这种所有权性质。⑦诸如发生在2009年被称为“湖北虚拟财产归属权纠纷第一案”的网络店铺纠纷中，湖北省武汉市江岸区法院在判决中使用“所有”一词：“网店由两人共同出资、共同经营，盈利共享，二人为合伙经营关系；网店由谢青的母亲注册，应归其母亲‘所有’”。参见：《同学合伙开网店，散伙店铺归属起纠纷》，http://www.lawtime.cn/info/hehuo/hehuohetongjiufen/20100408527.html，下载日期：2020年3月5日。又如上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）初字第10711号，李某诉姚某、某网络有限公司买卖合同纠纷案，也使用了“所有”的用语。

二是债权说。网络平台将网络店铺租赁给经营者使用，经营者享有使用网络店铺的债权，租赁合同关系的标的是网络店铺。①储陈诚、李燕纹：《论网络店铺租赁的法律关系》，载《浙江树人大学学报》2011年第4期，第93页。该观点认为，网络店铺应属网络用户与平台之间基于服务协议而形成的债权债务关系的客体，本质上应认定为债权性质。②张家骥等：《网络交易平台店铺转让的法律问题》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2019年第3期，第159页。经营主体依赖网络交易平台而履行网络服务义务，对网店拥有的权利不符合物权法定主义和物权排他性、对世性等特征。

三是经营权说。认为销售者对网络店铺享有的是经营权。在成都市“首例网店经营权纠纷案”中，温江区人民法院认为，“网店实际上是经营者向某网站申请、利用被告身份证进行认证并开始经营运作的，经营者拥有的是网店的经营权，而非所有权”。③参见《成都市首例网店经营权纠纷案宣判》，http://scnews.newssc.org/system/2011/02/24/013080895.shtml，下载日期：2019年1月5日。

上述不同学说争议的焦点在于，网络店铺的属性不同从而影响了网络店铺转让行为的效力。本文整理了“网络店铺转让行为效力”的不同判决，根据“物权说”，网络店铺经营者享有网络店铺的所有权，能够自由转让网店；而在“债权说”和“经营权说”下，则认为网络店铺的转让须得到网络平台的同意，私自转让行为无效。

表1：“网络店铺转让行为效力”的不同判决理由

④ 参见上海市闸北区人民法院（2014）闸民二（商）初字第6号民事判决书。法院认为“租赁网店”实际上是“承包关系”。虽然淘宝网与店主达成了“不得转租”的约定，但违反平等主体之间约定的行为并不是法律规定无效的情形。

⑤ 参见上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）初字第5462号民事判决书。法院认为《店铺转让合同》系各方当事人真实意思表示，各方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。店铺转让后，甲方应向乙方提供资料照片及必要文件，并无偿协助乙方完成店铺认证手续。

⑥ 参见上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民一（民）终字第4045号民事判决书。法院认为，转让网店实际上系原经营者将其与淘宝公司间合同关系项下的权利义务一并转让给受让人。根据《合同法》之规定，债权债务概括转移，须经对方当事人的同意。现出让人与受让人私自转让系争淘宝店铺，该转让行为不发生法律效力。类似的还有上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初35861号民事判决书。

⑦ 参见上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终8862号民事判决书。法院认为，系争合同实质上是将汪帆与浙江淘宝有限公司之间的债权债务概括转让，同时还转让了经营期间积累的依附于特定人身的信誉。根据法律规定，合同权利义务的概括转让应当征得相对人的同意，而浙江淘宝有限公司在其服务协议中明文禁止淘宝网店的转让。因此，本案系争合同属于未发生法律效力的合同。

⑧ 参见上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终8862号民事判决书。

（二）《民法典》没有对网络虚拟财产予以具体规定

我国《民法总则》第127条首次对虚拟财产做出规定，弥补了我国法律在虚拟财产保护问题上的空白，这种做法也体现在刚刚颁布的《民法典》中，可以视为对网络虚拟财产进行保护的第一步。但鉴于网络虚拟财产的复杂性，限于《民法典》的篇章结构，如何界定其权利属性和权利内容，《民法典》并未具体明确，缺乏可操作性，在其他法律法规几乎空白的当前，关于虚拟财产的性质问题有很大的研究空间。

第一，从立法过程中并不能确定其性质。《民法典》关于网络虚拟财产的立法可以追溯到《民法总则》阶段。2016年6月《民法总则（草案）》（一审稿）第104条规定：“物包括不动产和动产。法律规定具体权利或网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定。”但是由于在征求意见过程中，理论界和实务界对网络虚拟财产的属性争议较多，①参考《网络虚拟财产的民法典立法保护研讨会综述》，https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=83&InfoI D=21527，下载日期：2019年12月27日。之后的二审稿、三审稿以及正式稿都将虚拟财产从该条款中剥离出来，规定为“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”并被《民法典》所沿用。该条没有回答网络虚拟财产权是何种权利类型的问题，对其法律性质进行模糊处理。

第二，虚拟财产在《民法典》中的体系位置也不能确定其属性。网络虚拟财产出现在《民法典》总则编第五章“民事权利”中，第 126条以兜底的形式规定”民事主体享有法律法规规定的其他民事权利和利益”，第 127条紧随其后，位于人身权和财产权相关条文之后。这是否意味着立法机关有意对虚拟财产的性质予以回避？目前立法还留有空间，理论也尚未达成共识。

（三）网络虚拟财产具有值得法律保护的财产属性

虚拟财产不同于传统财产，以数据的形式存在于网络空间，但由于其具有财产利益，能够满足人们的特定需求、具有合法性、且能为人所控制，属于在一定条件下可以进行交易的特殊财产，因此值得法律保护。②中华人民共和国最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考（总第42集）》，法律出版社2011年版，第168页。

《民法典》侵权责任编第 1164条规定，本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。侵权责任编保护的对象是民事权益，包括民事权利和民事利益。民事权利在《民法典》第一编第五章有具体规定，民事利益则指虽然未被法律明文规定或未被司法实践认定为是一种权利、但也受到私法一定程度保护的利益。民事利益根据内容的不同，可以分为人身利益和财产利益。法益受到侵权法保护需要具有一定的要求，有学者认为，合法性、私人性、确定性和可救济性四项特征可以成为判断某项利益是否应当受到侵权法保护的标准。③程啸著：《侵权责任法（第二版）》，法律出版社2015年版，第113～122页。笔者认同这种判断标准，并认为网络虚拟财产符合上述四项特征，是值得保护的民事权益：首先，网络虚拟财产是当事人通过合法手段获得的合法财产。其次，网络虚拟财产是特定民事主体的私益，而非不特定人所享有的社会公益。再次，网络虚拟财产的利益具有确定性，即具有一定程度的可识别性，是稳定的、持续的、值得信赖的。最后，网络虚拟财产保护的民事利益是可救济的，可以通过法律规范予以救济。

（四）网络虚拟财产体现的“虚拟人格利益”值得法律保护

《民法典》第四编人格权编确定了人格权保护的客体，包括生命权、身体权、肖像权、名誉权、隐私权等。在互联网时代，技术的发展带来了人格权的发展，网络环境所形成的“虚拟人格”，是现实人格的反应，体现为与民事主体不可分离的人格利益。④Boone, M. ., Virtual property and personhood , 24(4) Santa Clara Computer & High Tech. L.J. 715 (2007),p.745，我国有学者提出类似的观点，比如齐爱民教授认为凭借数字化的信息而建立起来的人格是“数字化人格”，参见齐爱民著：《私法视野下的信息》，重庆大学出版社2012年版，第62页。有些网络虚拟财产具有可识别性，可以直接识别到个人，比如与个人账号绑定的网络虚拟游戏币等。

网络虚拟财产的占有方式不同于一般的物权占有。传统民法上，物权个体通过对物的直接占有可以判断权利归属，而网络虚拟财产的占有体现为“客体”对“客体”的占有，是个人通过注册网络账号对虚拟物实现支配。①张春普、刘兆辉：《网络虚拟财产的公示研究》，载《法制与社会》2006年第4期，第335～336页。公示方式上，个人通过填报真实的注册信息，从而追踪到真实主体，实现与虚拟主体的一致性。比如在王兵诉汪帆、周洁、舞泡公司网络店铺转让纠纷中，法院就指出，“网络店铺在经营过程中累积的交易记录、信用记录、交易评价等信誉，具有较强的人身依附性”。《民法典》第1029条规定了民事主体对信用所享有的权利，可以依法查询自己的信用评价，并请求更正、删除不当评价等。在网络店铺信誉体系尚未建立有效的公示方式和完善的管理制度的当下，如果非独立网店可以自由转让的话，任何人就都可以利用金钱买到依附于特定人身的信誉，这会侵害消费者的知情权，冲击整个网络交易平台的信用，从而产生不可预估的负面社会效果。

三、网络虚拟财产性质认定

技术不断发展，新兴事物层出不穷，法律旨在创设一种正义的社会秩序，实现正义和创造秩序是法律的职能。②[美]E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第318页。法律规范应力图在规则的相对稳定与社会的不断变化之间寻求平衡。当前，虚拟财产保护实务的审判还处于摸索和试错阶段，理论认识正逐步加深，本文试图从网络虚拟财产的性质入手，以期在引导网络虚拟财产的理论和实践上提供有益的尝试。

（一）财产的概念

财产法起源于人身关系和财产关系的区分。所谓财产，指具有经济价值、依一定之目的而结合的权利义务之总体。③参见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第270～271页。从最广泛的层面来看，财产是那些能给主体带来经济利益的所有事物的总和，类型上包括有体物、无体物，那些可以给人们带来利益的权利都潜在地转化为财产权。④[美]斯图尔特·班纳著：《财产故事》，陈贤凯、许可译，中国政法大学出版社2017年版，第70页。财产是两大法系都有的法律概念，但在大陆法系和普通法系中概念并不相同。⑤冉昊：《两大法系法律实施系统比较——财产法律的视角》，载《法律科学》2006第5期，第68页。

在古老的财产权结构中，人们对财产的规定长期受到带有罗马法印记的布莱克斯通“绝对权”和“有体性”理论的影响。⑥罗马法上有人与物（财产）的分类。其中作为财产的“物”并不限于有体物，无体物或权利也包括在内，比如地役权、用益权、债权等权利在罗马法上均被称为无体物，也是物的组成部分。罗马法中的物在意义上接近“客体”或“财产”，在概念上泛指“财物”，因此，物与财产、权利与权利客体处于混淆不清的状态。参见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第249页。财产权体现为对物的绝对支配，物质属性、绝对支配和所有权中心这三点成为判断财产的标准。⑦Charles A Reich, "The New Property" (1964) 73:5 Yale LJ.p.738~739.德国民法上，财产是一个概括性的概念，是由具有金钱价值的各种权利的总体构成，是对物权、债权和其他权利的所有。⑧陈卫佐译注：《德国民法典（第4版）》，法律出版社2015年版，第30～31页。法国民法上，财产或为动产，或为不动产，财产与物的概念在权利客体的意义上是重叠的。⑨《法国民法典》第516条规定，第526条列举不动产的使用收益权；以土地供役使的权利；目的在请求返还不动产的诉权，为不动产。第 529条列举以请求偿还到期款项或动产为目的之债权诉权，金融、商业或产业公司及股份，依法律规定为动产。参见罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第126页。在荷兰，有形物和无形物被整合在一个概括性的“财产”概念之中，⑩荷兰财产法分为两层，第3编总则部分的一般层级和第5编仅关于有体物的特殊层级。分成这两级的基础在于第3编第1条，财产包括所有的物和所有的财产权利。物是人类所能控制的有形客体（第3编第2条）；财产权利是指可以单独或者与另一权利相结合而转让的权利，也指旨在使其持有人获得物质利益而设立的权利，或者为获得现实的或者预期的物质利益而通过交换取得的权利（第3编第6条）。参考王卫国主译：《荷兰民法典》，中国政法大学出版社2006年版，第5～6页。并创制了普遍适用于有形财产、无形财产和集合财产的“财产法”概念。⑪[荷兰]亚瑟·S·哈特坎普著：《荷兰民法典的修订》，汤欣译，载《外国法译评》1998 年第1 期，第63~65 页。英美法系根据判例重视经验主义，对概念的定义不那么严格，而重视解决实践中的问题。财产传统意义上仅指物或物上的权利，而现今被视为一个权利束，是一个相对开放的概念，将财产权化约为请求权/权利（right）、特许权/自主权（privilege）、权力（power）和豁免权/免除（immunity）。①参见Wesly Hohfeld, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in judicial Reasoning (1913) 23 Yale Law Journal,16.

我国民法继承了德国民法上的物债二分体系，目前对于财产权的概念、范畴、体系等问题的研究没有定论。《民法典》第一编总则编第五章对民事权利进行了比较系统的规定，第 113条规定“民事主体的财产权利受法律平等保护”，第114条至127条分别规定了物权、债权、知识产权、股权、数据和虚拟财产等，但并未对“何为财产权”予以科学界定，值得进一步研究。

（二）网络虚拟财产具有财产的法律属性

一般理论认为，法律意义上的财产应当具备如下基本条件：

第一，具有使用价值。虽然网络虚拟财产本质上是二进制的数字编码，但虚拟财产凝结了无差别的人类劳动，拥有真实的价值，得到了广大网民的普遍认可和接受；虚拟财产能够满足人们的某种需要，当前虚拟财产和真实财产之间存在着交易的市场，使得虚拟财产具有了使用价值和交换价值，权利人享有占有、使用、收益等各种民事权益。

第二，具有稀缺性。网络虚拟财产的稀缺性和一般意义上财产的稀缺性是不同的。虚拟财产是数字化的信息资源，虽然从技术角度而言，网络运营者可以无限复制虚拟财产和其他数据，但是并没有哪一个网络运营商会随便复制这些虚拟资源，因为虚拟数据的增加会削弱其吸引力和刺激性，进而影响其价值，这也从另一方面间接证明了虚拟财产的稀缺性。当前，对于财产的稀缺性应改变思维，不再仅仅局限于有形财产的有限性，也包括规则预先设定的考量。②宋旭东：《网络虚拟财产的性质认定与民法保护》，载《网络法律评论》2005年第7期，第223～224页。

第三，能为人所控制，且能够流转。网络环境下，网络虚拟财产和账户密码不可分离，财产的转让体现为账号的变更。③沈新艺、李政辉：《论无形财产的法律定位——以财产法变迁为背景》，载《石油大学学报（社会科学版）》2002年第3期，第82页。在网络环境下，获知了用户名和密码，就可以登陆相应的网络空间，具有权利的推定力，以此表明对虚拟财产的拥有。以网络店铺的移转为例，只有通过服务器实现数据的移转后，受让人才会对网络店铺享有直接管领力，受让人可以通过设置账号、密码等方式，实现对网络虚拟财产排他性的支配权。④Joshua A. T. Fairfield, Virtual Property, 85 B.U. L. REV. pp. 1055 (2005).

（三）网络虚拟财产的特征

网络虚拟财产除了具有财产的一般属性外，还具有特殊性，值得获得特殊的法律保护。

1. 兼具虚拟性与现实性。网络虚拟财产最主要的特征就是无形性，不同于传统的实物，它依附于网络计算机等载体而存在，且只能依附于网络空间。但是仅存在于网络空间中的虚拟物品并不能成为法律意义上的虚拟财产，还需要具有现实价值，即能在现实中转化，这是成为法律意义上财产的前提。虚拟性与现实性相连的一个重要标准是财产的价值性，价值性使其应当受到现实社会的法律保护。总体来看，虚拟财产是人类劳动和金钱的付出，财产权属性会使得相关利益主体注意到其有用性而产生交易的需求从而发生交易，在现实中找到相应的交易对价。⑤虚拟财产已经成为可交易的商品，它和真实财产一样已经存在一整套固定的、自发的换算与交易机制；虚拟财产逐渐突破了网络游戏空间转向真实的社会空间。在各大拍卖网站上，可以经常看到网络游戏中的虚拟道具、财物等进行拍卖。网络虚拟财产与真实财产的价值换算问题，已经受到社会各界的关注。参考于志刚：《论网络游戏中虚拟财产的法律性质及其保护》，载《政法论坛》2003年第12期，第122页。

2. 受限制的可支配性。虚拟财产体现为存在网络服务器上的电子数据，用户对虚拟财产的支配是受到限制的。①Lastowka, F.; Hunter, D. , The laws of the virtual worlds, 92(1) Calif. L. Rev. 1 (2004).p50.本文提到的淘宝店铺移转案例，法院在判决书中提到，从表现形式上看，网络店铺表现为电磁记录，即通过网店经营者与消费者的网上交易行为，产生出相应的存储于平台服务器端的电磁记录，是以数字化形式存在的信息资源，二级域名下的非独立网店不具有独立性。因此，如果淘宝平台可以拒绝某项服务或者单方面终止协议的话，将很容易给用户的支配权带来挑战。

3. 不确定的期限性。这个特征和上述第2个特征有关系，网络虚拟财产依附于一定的网络公司，但是作为经济主体，由于经营状况、经营成本以及市场需求等因素而存在服务期限，也影响着虚拟财产的期限性。以网络游戏为例，玩家往往购买数额巨大的游戏虚拟币，当网络游戏公司经营不景气而被申请破产时，也会给玩家带来毁灭性的打击。②根据《消费者权益保护法》第25条规定，在线下载的计算机软件不适用网购商品的“七天无理由退货”，但并未有明文规定虚拟商品能否退款，因此许多运营商以这一条规定为由，认为游戏中的虚拟商品和服务不适用无理由退款。目前国内也没有相关案例表明法院的态度。

4. 一定的可再现性。对于传统的有形财产，被毁损、灭失或者消耗后，会出现财产的绝对减少，但是虚拟财产即使数据丢失，多数可以通过技术手段重获，实现一定的可再现。③Joshua A.T. Fairfield，Virtual Property，Boston University Law Review，85 B.U.L. Rev.(2005).p1047.因此有学者认为网络虚拟财产损失可以认定为民法上的纯粹经济损失，它不是某一固定权益被侵犯的直接经济损失，多引发的是间接经济损失。④马一德：《网络虚拟财产继承问题探析》，载《法商研究》2013年第5期，第79页。上述案例中，被告的侵权行为体现为找回了淘宝网店的账号密码并实际控制了系争网络店铺，导致原告对账号操作权限的丧失，而不是账号的永久毁灭。

关于网络虚拟财产的性质，有学者区分研究了权利的取得、行使和消灭规则、权利救济、权利变动三方面，但认为物权说和债权说各有伯仲。⑤沈健州：《从概念到规则：网络虚拟财产权利的解释选择》，载《现代法学》2018年第6期，第52页。考虑到两种理论的难以分割，同时兼顾网络虚拟财产的上述特征，本文认为，网络虚拟财产权是一种新型的财产权，是一种权利束（也可以称为“权利的集合”），兼具物权的支配排他性和债权的请求权性，应给予以债为核心、外围辅以对世性的法律关系保护。这种特殊的法律关系结构在网络时代非常重要，许多新型财产权的本质都是以债权的不可侵害性为核心的法律结构。例如，在网络店铺转移纠纷中，核心法律关系是网店平台提供者与网店经营者之间债的关系，但是网络店铺经营者在经营期间享有排他的权利，转租行为可以类推适用租赁法律关系中的有关规定。

四、网络虚拟财产的保护

新兴的网络虚拟财产对现有民法权利体系带来挑战，我们应妥善处理民事法律制度与社会科技及商业发展之间的关系，促进社会发展、技术进步。

（一）立法论角度

根据《民法典》第 127条的内容：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，这里所指的“规定”存在两种可能。一种是针对网络虚拟财产出台专门法律，就其特殊性进行体系化的安排和设计。比如可以制定电子账号密码方面的专门性保护法律，明确用户和运营商的法律义务，完善相关账号安全的法律制度。另一种思路是通过立法解释和司法解释，对“财产”的范围做扩大解释，使其能够涵盖这种新出现的网络虚拟财产。比如我国台湾地区“法务部”明确网络游戏中的虚拟财产和账户都是存在于服务器的“电磁记录”，在刑法规定的“诈骗罪”及“盗窃罪”中，“电磁记录”可被看成是“动产”，这直接承认了“网络虚拟财产”具有财产价值，是私人财产的一部分。⑥于志刚著：《虚拟空间的刑法理论》，中国方正出版社2009年版，第235页。

本文认为，“后民法典时代”可以在司法解释中引进“财产权”概念，旨在使所有人获得经济利益或预期利益而设立的权利，从而将新型财产权纳入财产法体系。①龙卫球：《数据新型财产权构建及其体系研究》，载《政法论坛》2017年第4期，第74~76页。在体系上，可以采取财产法总则的立法例，创制适用于有形财产、无形财产和集合财产的普遍“财产法”概念。②王涌：《财产权谱系、财产权法定主义与民法典<财产法总论>》，载《政法论坛》2016年第1期，第116~117页。财产法总则的作用是财产法律关系的整合，“财产及其分类”是财产权总则的重要内容，除保留物权法和债权法的一般规则之外，还可以规定知识产权、网络虚拟财产权等无形财产的一般规则。③马俊驹、梅夏英：《我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想》，载《中国法学》2004年第4期，第31～34页。

（二）解释论角度

1. 准用物权法处理网络虚拟财产物权变动并规定物权请求权

占有，是指对于物可以支配并排除他人干涉的法律之力。④崔建远著：《物权法（第二版）》，中国人民大学出版社2009年版，第130页。网络虚拟财产通过对账号的操作状态来实现占有，通过获得虚拟 ID实现对虚拟物的支配和排他控制，可以准用物权上有关占有的规定。⑤Joshua A.T. Fairfield，Virtual Property，Boston University Law Review，85 B.U.L. Rev.(2005).p1065.虚拟财产作为数字化信息资源，仍然可以准用物权法上物权变动的规则——交付生效，只是虚拟财产的交付有特定的方式，如电子邮箱账号的交付则是通过对账号密码的移转或修改来实现交换。

物权请求权方面，可赋予权利人在网络虚拟财产受到侵害的情况下，准用传统物权法上返还原物、排除妨害、消除危险等物权请求权，以保障权利人对虚拟财产的占有、使用、获取收益等权能的实现。具体而言:（1）返还原物请求权。对无形网络虚拟财产的侵占主要表现为账号及密码被篡改从而使得权利人不能登录。在返还请求权的行使上，恢复虚拟财产准占有的手段体现为请求侵权人告知新的账号和密码。如果因为网络运营商的原因导致财产的丢失，权利人则可以直接要求网络运营商恢复存在网络服务器中的电磁记录。（2）其他物权请求权。恢复原状请求权的行使可以通过技术手段实现，比如在运营商擅自删除设备或修改数据信息的情形下，用户可以请求运营商通过技术手段将虚拟财产恢复。⑥[美]F.格 瑞雷 · 兰 斯托克、丹 · 亨特著：《虚拟财产的理论分析》，余俊、郑毅译，转引自：张平主编：《网络法律评论（第9卷）》，北京大学出版社2005年版，第46页。至于排除妨害和消除危险等请求权的行使，虚拟财产权并无特殊之处。

2. 参照最类似的合同法律关系处理网络运营商与网络用户之间的关系

第一，在网络平台与网络商家之间，类推适用租赁合同关系。本文认为网络平台提供者享有整个网站的所有权，而网店运营商只是使用人。网络平台提供者和网店运营商并没有签订书面的协议，仅是按照平台提供的注册指引开设网店，两者的权利义务关系可遵循所属的合同约定。根据定义，租赁合同是将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，转让财产使用权的合同是双务有偿合同、诺成合同、继续性合同（并非一次性给付即可完成）。⑦崔建远著：《合同法》，法律出版社2010年版，第480页。根据《民法典》第467条的规定，除了有偿性之外，网络运营商和网店实际用户的关系与租赁合同最为类似，可以参照适用。⑧《民法典》第467条规定，本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照本编或者其他法律最相类似合同的规定。网店的租金是其特点，传统而言，承租人的主要义务之一就是支付租金，在网络环境下，租金不是网络运营商的主要收益，由网络用户带来的访问量、点击量而产生巨额的网络广告盈利才是最值钱之处。网络店铺的租赁关系是一种新型的租赁合同关系，上文提到的淘宝店铺移转纠纷中争议的问题是，未经出租人同意的转租行为是否有效。《民法典》合同编第716条规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。第2款强调，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。这表明在我国，转租行为必须得到出租人的明示同意。本文注意到，国内外各个互联网协议都禁止擅自转移经营权的行为，如下表统计：

表2：网络购物平台“禁止转让”协议

本文赞同王兵诉汪帆、周洁、舞泡公司网络店铺转让合同纠纷案中法院的判决，从当前社会发展的角度看，网络店铺包含交易记录、信用记录、交易评价在内的店铺信誉是消费者甄选商品的重要参考依据。如果允许网店太过自由的转让，会威胁到网络电商环境，冲击整个网络交易平台的信用。应该认为，本案对当前网络店铺转让纠纷的裁判具有指导价值。

第二，在网络运营商与网络用户之间，类推适用服务合同，网络运营商负有安全保障义务。《民法典》和《个人信息保护法（草案）》均对信息处理者的此义务予以明确，要求网络运营商作为信息处理者应当采取必要技术措施和其他必要措施，确保收集和存储的个人信息安全，防止信息泄露、丢失等。②参见《民法典》第1038条，《个人信息保护法（草案）》第50条等。上文提到，网络虚拟财产的占有、交付、控制都体现为对账号和密码的控制，因此虚拟财产的运行须依赖运营商所提供的网络平台平稳持续的环境。现实中网络虚拟财产受到损失是很常见的现象，常见的情形包括运营商的服务器被攻击或玩家的个人电脑被攻击，导致虚拟财产的偷盗。③[美]约翰、克里、贝特等著：《财产法案例与材料（第七版）》，齐东祥、陈刚译，中国政法大学出版社2003年版，第167页。司法实践中应重点考察游戏运营商在运营游戏的过程中是否有过错，④许可：《网络虚拟财产物权定位的证立——一个后果论的近路》，载《政法论坛》2016年第5期，第53页。即运营商是否尽到了善良管理人的义务，比如技术上保障、服务器平稳不断升级更新等，不存在主观过错，那么就不需要承担安全保障的违约请求权。运营商的安全保障义务还体现为有义务协助玩家追回虚拟财产等。

3. 完善侵权责任编司法解释，保障网络虚拟财产的财产利益

网络虚拟财产侵权类型很多，比如网络用户之间的侵权行为、运营商侵权、第三人侵权等，会产生相应的侵权损害赔偿请求权。本文认为在“后民法典时代”，通过司法解释完善侵权责任的一般条款，进而将网络虚拟财产利益纳入保护的范围。大陆法系国家对侵权行为作出统一的规范，根据不同的保护对象存在不同立法例，比如《法国民法典》没有区分民事权利和民事利益，而是一般性地确定了过错责任原则，有学者称为“一般条款模式”。①《法国民法典》第1382条规定，任何行为使他人受损害时，因自己的过错而致损害发生之人对该他人负损害赔偿责任。第1383条规定，任何人不仅对于因自己故意行为所生的损害负赔偿责任，而且还对因自己的懈怠或疏忽造成的损害，承担赔偿责任。参见梅夏英：《虚拟财产的范畴界定和民法保护模式》，载《华东政法大学学报》2017年第9期，第50页。《德国民法典》通过三个部分进行“区别性的法益保护”，被誉为“递进式模式”。对于绝对权，其第832条第1款规定，任何人因故意或过失不法侵害他人绝对权的，应当承担由此造成的损害。绝对权，包括生命、身体、健康和自由四项人格法益与物权等，具有三个典型特征（分配内容、排他功能、社会典型公开性）。②上海市高级人民法院民事审判第一庭：《侵权纠纷办案要件指南》（沪高法民一[2005]1号）第5条之说明。对于绝对权之外的民事权益，《德国民法典》第832条第2款规定，以“违反保护他人的法律”为要件，保护权利之外的利益。《德国民法典》第 826条规定，“故意以背于善良风俗之方式加损害于他人”，该条保护的客体即包括民事权利，也包含民事利益。我国台湾地区“民法”第184条也采取了德国法的模式，分三个概括条款区分规定不同民事权益的侵权法保护：③黄立著：《民法债编总论》，元照出版有限公司2006年版，第292页。对于“权利侵害型”，仅限于有社会典型公开性的权利，要求行为人“故意或过失”；对于“背俗加害型”侵权行为，保护的客体包括权利和权益，主观上要求严格，仅限于“故意”；对于“违反保护他人法律型”侵权行为的，只要触犯了相关保护性法律，就构成侵权，不论侵害的对象是权利还是权益。④王泽鉴著：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第86～88页。

我国《民法典》第1165条第1款规定，“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”这实际上是借鉴了法国法上一般条款模式，没有区分权利法中权利和利益，使得实践中不能权利化的法益（如网络虚拟财产）在适用该条的保护时遇到阻碍。通常借鉴法国立法模式的国家，对于侵权法上一般条款的适用重心在于对法益保护的限制上，而德国民法则是通过逐步扩大法益保护来完善侵权法体系的。⑤程啸著：《侵权责任法（第二版）》，法律出版社2015年版，第200～201页。对于网络虚拟财产来说，若对所有法益都予以保护，会导致任何网络操作失范行为都产生追诉的后果。⑥比如甲叫乙代其打游戏，乙因操作失误使甲的武器被无端消耗，这属于一种失范行为，却并不构成现有条款意义上的侵权，后果将如何界定值得探讨。参见梅夏英：《虚拟财产的范畴界定和民法保护模式》，载《华东政法大学学报》2017年第9期，第50页。由此，通过区分“权利侵害型”“背俗加害型”“违反保护他人法律型”这种以权益区分为基础的递进式立法，更符合虚拟财产保护的客观需要。