赵常伟 ，吴瑞东

（1.山东大学 法学院，山东 266200；2.天津市人民检察院 第一检察部，天津 300222）

一、问题的提出

根据法人制度的一般原理，公司具有独立的意志。公司法律地位的拟制性使得其意志表达方面不同于自然人：公司的意志从外观上看产生于公司的机关且需要依靠公司 的 法 定 代 表 人 或代理人实施法律行为来实现[1]。公司代表违反公司章程或者机关决议的规定，以公司名义为相关债权人设立担保，就构成越权担保。公司越权担保可分为关联性和非关联性越权担保。公司非关联性越权担保指的是 公司为与其没有 关联关系 的相对人提供的越权担保[2]。基于条文的体系解释①，“没有关联关系的相对人”指的是除公司股东和实际控制人②之外的第三人。非关联性担保相对人 与关联性相对人区别之 处 在 于 前 者 具有推定“善意”的可能，而后者囿于与公司的紧密利害关系，在越权担保的语境下，往往难以被推定为“善意”。本文仅以公司非关联性越权担保合同的私法效果为研究对象。

以 2005 年《公司法》修订为界，理论界和实务界对越权担保合同效力的探讨过程可分为两个阶段。第一阶段是以 1993 年《公司法》关于公司担保构成的规则群③为重点，分析公司的担保能力是否受到法律的限制甚至是禁止④。2005 年《公司法》 尤其是新法第 16 条的规定打破了对公司有无担保能力的质疑，但是，基于法律条文文义的多样性、客观现实变化之快以及不同价值利益的冲突，《公司法》第 16 条的规定不仅没有给公司担保纠纷的处理带来多少确定性，反而造成了理解的新难题和裁判的不统一[3]，由此，学者和实务人员展开了第二阶段的讨论。……