哈尔滨商业大学 王婧琦

一、教唆未遂与未遂教唆的定义

现代刑法意义上的教唆犯产生于西欧中世纪后期的注释法学派，在18世纪的古典学派与实证学派的影响下得到发展，法国1810年刑法典第一次将教唆犯规定在成文法之中。[1]由于行为人教唆本身并无意图犯罪的人实施犯罪行为，从而引发犯罪行为，由此产生的罪犯称之为教唆犯。但与之相对，行为人在教唆过程中，由于行为人或者被教唆者个人以及现实原因，没有发生行为人所要求的犯罪行为，这就涉及教唆未遂与未遂的教唆问题。要明确区分这两个问题，首先应当从两者的定义入手。

（一）教唆的未遂

在我国刑法学界，通常情形下所指的教唆未遂，是指被教唆者着手实施教唆者要求的犯罪后，由于教唆者意志以外的原因，未完成其所教唆之罪的形态。对于未完成教唆之罪，是指被教唆者在完成犯罪行为后，其未实施或未完全实施理应由教唆者欲让其实施之犯罪行为。而对于教唆未遂的认定，应当从着手时间以及意志以外的原因两个方面进行考察是否构成教唆未遂。

1.教唆着手的时间认定问题

我国刑法理论上对于此时间认定问题存在如下几种观点：第一种观点认为，教唆者开始实施教唆行为即为教唆犯的着手，此观点即开始实施教唆行为说。[2]第二种观点认为，被教唆者若未犯教唆者所教唆之罪，则后者构成独立的教唆犯，前者就犯了被教唆的罪，从而成立共同教唆犯，此观点称之为分别情形说。第三种观点认为，教唆犯知道自己的教唆行为已经达到足以使被教唆人着手而造成第三人利益受到损害的情形，此观点即足以使被教唆者着手说。[3]以上三种学说，笔者认为第一种观点存在一定的合理性但并不完善，因为教唆者在完成其教唆行为后，不能左右被教唆者犯罪行为的发展，而由被教唆者意志或主观心理决定。如果认定教唆者着手实施教唆行为时为时间起算点，则说明教唆者实施教唆行为与被教唆者后续的犯罪行为成立必反联系，至少成立教唆未遂的情形。但根据我国刑法第二十九条第二款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”依据第一种观点进行推导，对于教唆者，无论被教唆者是否真正实施教唆行为均成立教唆犯罪，但刑法条文中却要求减轻犯罪的刑事责任，这显然不合理。因此笔者认为，若教唆者开始实施教唆行为，被教唆者未产生犯意，则应成立教唆未遂。如果被教唆者遵循了教唆并产生犯意，实施被教唆的犯罪，但是由于被教唆者因意志以外的原因未能完成所有构成教唆之罪应实施的行为，则无论对于教唆双方均成立犯罪未遂，被教唆者成立相应的犯罪，此时教唆者成立教唆未遂。

2.意志以外的其他因素

对于意志以外的原因，探究的重点应当在于被教唆者意志以外的原因还是教唆者意志以外的原因，笔者认为，应当根据不同的行为主体具体分析。对于教唆者意志以外的因素，应当成立教唆未遂。对于被教唆者意志以外的因素，应当考察该意志以外的原因是否超出教唆者所教唆之罪。如果被教唆者实施完毕教唆者所教唆之罪，但未实施完毕其所内心要求的犯罪行为，对于教唆者成立教唆未遂；对于被教唆者成立其所教唆之罪的既遂和内心实施之罪未遂，数罪并罚。如果被教唆者因为其意志以外的原因没有实施完毕其被教唆之罪，对于教唆者成立教唆未遂，对于被教唆者成立犯罪未遂。

（二）未遂的教唆

关于未遂的教唆理论上存在肯定说与否定说，日本刑法理论学者对未遂的教唆大多持肯定观点，有学者认为，未遂的教唆是指被教唆者因为教唆者的教唆行为产生了犯意，被教唆者在此决意的基础上实施了教唆行为，但未达到既遂。[4]我国刑法理论届也多对此持肯定态度。例如，张明楷教授认为未遂的教唆是指教唆者故意教唆他人实不可能既遂的行为。[5]笔者认为，由于犯罪人意志以外的原因才可成立犯罪未遂，而教唆者故意教唆他人实施不可能既遂的犯罪表明该犯罪未遂是犯罪人意志以内的原因，所以不能成立未遂，进而不成立未遂的教唆。

对于未遂的教唆，根据字面解释，笔者认为首先应当从犯罪未遂入手进行剖析。由于犯罪未遂起始于犯罪人着手实施犯罪，因此未遂教唆行为的产生应当是教唆者本身独立实施犯罪行为，且教唆者着手实施其行为之后，由于意志以外的原因不能达到既遂，于是需要唆使被教唆者继续实施犯罪行为，使该犯罪达到既遂。因此，教唆者的教唆行为一定是发生在教唆者着手实施犯罪之后，且在犯罪行为完成之前。其次，对于未遂教唆中被教唆者是否完成犯罪不影响成立未遂教唆。最后，对于教唆之罪一定是已着手实施之罪，即教唆者着手实施某一犯罪后，教唆被教唆者继续实施该犯罪。综上几点，笔者认为未遂的教唆应当进行如下定义，即教唆者着手实施犯罪行为后，唆使被教唆者继续实施该犯罪行为，但由于意志以外的原因，被教唆者未完成犯罪。

二、教唆未遂与未遂教唆的关系

虽然教唆的未遂与未遂的教唆都在一定程度上和犯罪未遂存在联系，但由于该种行为可能存在对法益的侵犯性，可能追究被教唆者以及教唆者的刑事责任，因此应当对两种理论进行比较以及深入的研究。对两种形态的研究，为确定教唆者以及被教唆者量刑问题提供理论上的借鉴。

（一）教唆未遂与未遂教唆的联系

（1）客观行为上说，教唆未遂与未遂教唆中犯罪人所实施的犯罪行为都是由于教唆者的唆使导致的，但最终由于非主观上即意志以外的因素没有完成犯罪。对此，教唆未遂中教唆者唆使被教唆者实施的是全部犯罪行为，教唆者在整个犯罪行为过程中起到的是主观推动的作用，客观表现上在于教唆者作为犯罪行为的旁观者，而不是亲自实施犯罪行为的人。未遂教唆中教唆者唆使被教唆者实施的是部分犯罪行为，由于教唆者在着手实施犯罪行为过程中，需要唆使被教唆者继续实施犯罪行为。因此，在客观上表现为未遂教唆中教唆者与被教唆者都是犯罪行为的实施者。

（2）主观思想上说，教唆未遂与未遂教唆都是教唆者内心希望被教唆者实施教唆之罪。教唆者由于内心的想法，唆使被教唆者产生实施教唆之罪的主观想法，并由被教唆者实施教唆行为，以满足其内心所需。如果被教唆者内心并没有产生实施教唆之罪的主观想法，则对于教唆者来说不应当成立教唆。但如果被教唆者内心产生了实施教唆之罪的主观意图，即使最后客观实施的行为与教唆者内心需要实施的教唆之罪存在偏差，对于教唆者来说，依然成立教唆同时教唆未遂。但当被教唆者实施完毕所有教唆者内心需要教唆者实施的行为时，对于教唆者来说成立的是教唆既遂。

（二）教唆未遂与未遂教唆的区别

（1）从时间方面来看，教唆未遂中教唆者唆使被教唆者实施犯罪行为的时间点在于教唆之罪着手之前，未遂教唆中教唆者唆使被教唆者实施犯罪行为的时间点在于被教唆的犯罪着手之后。教唆未遂中，教唆者唆使被教唆者实施犯罪行为的时间点可以在犯罪预备行为过程中，也可以是实施犯罪预备之前，但不可以是犯罪行为着手之后。因为教唆者首先实施着手行为之后，明确知道了自己由于意志以外的因素不能实施完毕所有犯罪行为，即不可能达到既遂，因此在此阶段唆使被教唆者继续实施犯罪行为以达到教唆者的内心所需。因此，未遂教唆中的教唆者唆使行为是发生在教唆者实施教唆之罪着手之后，而不能是着手之前。

（2）从教唆意图方面来看，教唆未遂中教唆者唆使被教唆者实施的是全部犯罪行为，未遂教唆中教唆者唆使被教唆者实施的是部分犯罪行为。在教唆未遂中，教唆者内心是想唆使他人完成某一犯罪行为，从而通过被教唆者实施的犯罪行为达到其内心目的。未遂教唆中，教唆者原本想通过自己实施的行为完成某一犯罪，但由于实施者意志以外的原因未能完成，而教唆他人继续实施犯罪，即教唆者存在双重教唆意图而与教唆未遂进行区分。

（3）从教唆目的来看，教唆未遂中被教唆者最终没有实现教唆者的内心目的，未遂教唆中，教唆者由于存在双重意图因此应当分为两种情况。其一，未遂教唆中在教唆者未唆使被教唆者之前，其内心真实目的是独立实施犯罪行为，可是由于意志以外的因素未能实现。其二，未遂教唆中，教唆者实施教唆行为后，其内心目的是通过教唆希望被教唆者继续完成犯罪行为，因此当被教唆者未继续完成犯罪行为时，则与教唆未遂相同，当被教唆者继续完成犯罪行为时，则意味着实现教唆者内心目的，但依旧成立未遂教唆。

三、结语

总之，对刑法领域中教唆未遂与未遂教唆进行分析比较，在司法实践中面对同等理论案例时，可为实务问题的分析与解决提供借鉴意义。对于未遂教唆的研究，不能一味地引进其他国家的学术理论，应结合我国对文字解释的文化背景，对概念的解释应当符合一定的逻辑性以及文字的一致性。