钟佳运

（中央财经大学，北京 100081）

当今，数据价值日益凸显，为开发者带来商业利益与竞争优势的同时，侵犯数据的现象日益增多。关于数据形成的数据产品法律属性的判断以及给予何种保护的问题，我国的法律目前没有给出明确的结论。司法实践中，已经多次出现了关于数据产品如何进行法律保护的问题，学者们观点不一。尽管在数据类的案件中，法院对其进行了反不正当竞争法的保护，但是关于数据产品的性质仍然没有明确的定论。2018年的淘宝诉美景案为类似案件的裁判提供了一定的经验，数据产品的法律属性如何，又应得到怎样的保护，这是法官在审理过程中需要着重解决的问题。[1]案件判决首次确定了数据产品“财产性利益”的属性，为立法的完善和类案的审理提供了较强的借鉴意义。

一、数据产品的概念和特征

1.数据产品的概念

什么是数据产品？目前法律中并未给出明确的定义，有关数据立法大多集中在个人信息保护方面，对于单独的数据和数据产品的法律属性没有进行规定，[2]而企业形成的数据产品的保护在学术界中已经引起了学者的探讨。因此，本文试对数据产品进行简单的界定。

数据产品是网络运营商在海量用户数据的基础上，经过分析、加工、整合形成的预测型数据产品，在网络运营商的决策中，发挥着一定的价值导向作用。数据产品有着广义和狭义之分，狭义的数据产品主要包括本案的“生意参谋”数据产品、百度指数等。需要注意的是，数据产品既不是简单的数据汇集，也不同于数据库，是一种独立的数据展现形式。淘宝公司诉美景案中，杭州中院在数据产品与个人信息、用户原始信息的区别中，对数据产品进行了定义。数据产品与网络用户的原始数据不同，虽然数据产品的内容基于以上数据产生，但是在形成的过程中经过经营商大量的劳动智力投入和深度的开发整合，其最终呈现的是一种独立的数据形态，是与个人信息无直接对应关系的衍生数据。

2.数据产品的特征

（1）数据的海量性

海量的数据是数据产品形成的基础，也是其价值所在，单个孤立的数据是不存在价值的。在互联网中，大量的数据无时无刻在产生和被利用，数据产品是对这些数据的分析和加工，在特定的领域中充分挖掘数据价值，通过分析数据背后的成因和发展趋势。如果没有海量、集中的数据的存在，仅是通过一定的算法对数据进行分析整合，是徒劳无功的，其分析也是缺失的和不完善的。

（2）匿名化、脱敏化的处理

数据产品的数据和信息体现着匿名化、脱敏化的处理，其展现的信息本身或与其他信息的结合不能识别到特定的自然人。匿名化是指对于原始的数据进行匿名化、脱敏化的处理，隐去其敏感性，使其可以恰当地应用于数据的开发与分析中。网络运营商在对其进行使用时，为了防止对个人隐私、商业秘密和国家秘密的侵犯，都必须进行匿名化、脱敏化处理。尤其是作为产品，在交易的过程中，这一点尤为关键。全国信息安全标准化技术委员会发布的要求中，明确列举了禁止交易的数据，并强调了对个人信息使用的要求，必须进行匿名化处理。

（3）经济价值性

大数据时代，数据已经成为企业之间的核心竞争力之一，尤其是其加工整理后形成的数据产品，可以作为交易的对象，其特有的功能，精准的用户需求预测，精确的推送，使得了交易机会和交易量增多，展现了其较大的经济价值和交换价值。正是因为这种价值和优势的显现，有关数据产品的不正当竞争和纠纷才会越来越多。大众点评案、新浪微博案到淘宝案，无一不体现了数据产品的经济价值。

二、数据产品的法律属性

1.与虚拟财产的区别

《民法典》第一百二十七条明确了数据与虚拟财产的财产属性。从体系角度看，数据与虚拟财产规定在同一个法律条文中，二者之间有区别，又有联系。相同之处在于，数据与虚拟财产都是网络时代发展的产物，属于新兴事物，在表现形式上均是无形的。不同的是，数据是信息的表现形式，虚拟财产是一种以数字化、无形化体现出来的财产，如游戏装备、账号等级等。虚拟财产具有三大特征，空间的特定性——网络空间中，表现形式——数字化形式展现，现实依托——对现实物品的模拟，这三大特征的同时满足就可以构成虚拟财产，与数据、信息等区分开来。[3]数据是信息的表现形式，脱离信息的数据只是一种记录形式，如果数据反映的信息不能还原出有价值的内容，数据将不再具有价值，只能理解为计算机中的冗余。

就数据产品而言，从形式上说，其是数据的集合和汇总；虚拟财产通常以单一财产的形式存在的，也有多重复合的形式，在数量和内容上没有限制。从本质上来看，虚拟财产一般都具有价值，文字上，其自身的定义就采用了“财产”的用词。而数据产品是否具有价值是需要衡量的。一方面，数据产品来源于原始信息，又独立于原始信息，在形成中付出的劳力、智力等可以作为其是否具有价值的衡量因素；另一方面，在竞争中数据产品是否能为生成者带来一定的竞争优势和经济利益，是衡量其价值存在与否的关键因素。

2.知识产权说

《民法总则》的“一审草案”曾将“数据信息”作为一种知识产权加以保护，但是一经发布就引起了较大的争议。学者认为数据与知识产权是存在差异的，数据主要是一种描述和展现方式，知识产权则以人的智力投入为重点。也正是因为这一观点备受诟病，在二审稿草案中就将数据独立出来加以保护，一定程度上保持了知识产权权利结构的稳定，也有利于数据的保护。数据产品不同于数据，是在在数据的基础上进行深加工整理形成的，关于数据产品的属性在知识产产权领域主要体现为汇编作品说。

《著作权法》第十四条对汇编作品作出了规定，从法条本身来看，汇编作品有两种分类，本文涉及的数据主要是第二种分类。正如王迁老师说的，在汇编过程中，所做的选择或是编排只是按照一定的规律去做，在编排的过程中没有加入任何主观的创造和相关的判断，从结果来说，基本都是相同的，不会有额外的结果产生。因此，这种普遍化的结果就不具有独创性，不能形成作品以获得著作权的保护。[4]在大众点评网诉爱帮网案中，法院认为大众点评只是简单地将用户的点评内容汇集在一起，是机械式的加工和整理，不能构成汇编作品。汇编作品的独创性体现在对既有信息的独创性的选择和安排上，而不是体现在来源方面。[5]本案中，淘宝公司的数据产品，是对网络上既存的用户信息等原始数据的基础上，经过一定的算法，过滤、加工而成的预测型、统计型的衍生数据。在对信息的选择或编排上并不具有个性化的主观判断，是淘宝公司的劳动成果，而不是智力成果。实践中，其他公司如京东、抖音等利用算法也可以得出相同的结果，为网络用户推荐类似的商品或服务。因此，淘宝公司的数据产品不属于汇编作品。但是，其他的数据产品如果符合汇编作品的要求，就可以构成汇编作品，并获得相应的保护。

3.财产性利益说

通常来说，网络平台对于用户的单一、分散的用户信息不享有独立的利益，平台可以和用户约定信息的获取和使用。但是，网络运营者对经过其整理而成的数据产品，与用户信息实现“分割”，享有独立的财产性利益。法院在审理中认为，网络中形成的数据产品与原始数据不同，数据产品的生成者已经超出原有范围，付出了一定的智力和劳动成果，经过深度的开发整合，形成的数据内容早已独立于原始的数据范畴，是在其基础上的衍生数据。数据产品内容的呈现方式也已经不同于原始的用户数据，由零散、单一的变为综合、趋势化的可视化内容，给用户呈现全新的体验和感受，网络运营者对数据产品应当享有独立的财产性利益，但是从权利的要求和特征看，不宜赋予原告所主张的“财产权”。根据《民法典》第一百一十五条和一百一十六条的规定，物权的客体不包括数据。数据的主要特点是其非物质性的形态，对于有体物而言，权利人可以排除他人的占有和控制，而数据可以为多个主体控制和使用，不具有排他性的特征。王利明老师在其论文中也指出了物权的“独立性”和“特定性”的特征，数据的存在需要依附一定的载体，同时，数据的传播流动、加工处理对其“特定性”有所损害，所以不宜将其认定为物权[6]。

与有体物相比，如果赋予无形的数据以权利的属性，需要充分考虑这种属性对信息的传播和流通产生的影响。在“劳动自然权”理论的论述中，洛克认为认定劳动者对其劳动所得的成果拥有“所有权”的前提是“足够的同样好的东西至少要留给其他人所共有”，[7]这是在讨论中容易被忽视的一点。尽管《民法典》将“数据”规定在第五编“民事权利”中，并不意味着数据当然就是权利的客体，从体系上看，把“数据”规定在“民事权利”一章，是因为二者性质较为相近。所以，数据产品定义为财产性利益更为合适。

最后，实践中，数据的利益相关方倾向于把数据定义为一种新兴权利，以此来得到法律的保护。但是，每种新兴事物的出现就增加一种权利类型，会导致权利的泛化。权利的存在就会有义务的产生，权利的被侵害就需要司法的救济，权利类型的增多和权利人的滥用会增加司法机关的裁判压力和运行成本，案子的累积、无法及时判决等现象不利于权利的保障[8]，所以在赋予新型事物权利时要综合谨慎考虑。

三、数据产品的法律保护

目前，大多数据类的保护适用的是反不正当竞争法的保护。法院把数据产品定义为“财产性利益”，通过《反不正当竞争法》第二条对不正当竞争行为进行规制，既能保护相关者的合法性利益，也能符合信息自由流通的要求，但也存在一定的不足。

1.实质性替代的不正当竞争

从我国的司法实践看，“实质性替代”可以说是构成不正当竞争的重要因素。[9]未经许可直接使用他人经过大量投入形成的产品产生“实质性替代”效果的，就会被认定为不正当竞争行为。[10]美景公司直接使用淘宝公司合法形成的数据产品的行为属于搭便车行为，对淘宝公司的产品形成了实质性替代的效果，构成不正当竞争。美景公司辩称其是社交平台运营商，性质与淘宝公司不同，不存在竞争行为。法院认为，在市场竞争中市场优势主要体现在对消费者的吸引度方面，非法攫取市场主体的产品，破坏其竞争优势，就会受到反不正当竞争法的规制。美景公司所经营的“咕咕互助平台”与淘宝公司经营的“生意参谋”数据产品，两者用户群体和服务内容具有高度重合性，形成直接竞争关系，应受反不正当竞争法的调整。同时，美景公司技术中立的抗辩并不成立。从客观层面来看，技术本身是中立的，但是用来进行恶意的活动，破坏竞争，就具有了可罚性。美景公司并不仅仅是技术的提供者，而且利用技术损害了淘宝公司的商业利益，用途上具有不正当性。

2.责任的承担

当主体的行为具有不正当性，对他人造成损害，就会引发相关责任的承担。本案中，美景公司的行为构成不正当竞争，对于淘宝公司的诉请，法院予以支持。本案中，仅是根据现有的证据无法确定淘宝公司的实际损失和美景公司的侵权所得，所以一审法院根据《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，结合案件事实，考虑侵权的范围、影响等因素和侵权人的主观过错，在法定数额范围内确定损失的具体数额。加之美景公司在本案诉讼后仍未停止侵权行为，主观恶意明显，一审判决美景公司赔偿淘宝公司200万元的损失及合理费用。二审中，美景公司提出其侵权收入只有16万元。但是二审法院认为，一审法院在侵权所得利益难以查明的情况下，综合考量淘宝公司开发维护数据产品的成本、用户占比以及市场收益等因素确定赔偿数额并没有不合理之处。因此，维持一审判决。

3.《反不正当竞争法》保护的不足

无论是淘宝公司诉美景案，还是新浪微博诉脉脉案等涉及数据的案例，法院都是以《反不正当竞争法》第二条为裁判依据，且均未承认数据的权利属性，而是将其作为一种具有经济价值的利益加以保护。《反不正当竞争法》保护的权利并不具有“权利”具有的对世性，一般而言，只能向与其具有竞争关系的主体主张。此种意义上，权利的竞争法保护就要少于侵权保护所能得到的救济。企业只能在其数据产品受到侵害时主张保护，属于事后救济。基于其非对世性，《反不正当竞争法》保护的主体无法行使设定担保等积极的权利，只能在侵害行为发生时，主张停止侵权行为、损害赔偿等消极权利，限制了数据产品享有的财产性利益的使用[11]。

四、结语

综上所述，关于数据产品，网络经营者可以依据《反不正当竞争法》寻求司法救济，进行民事利益的保护。在此案中，杭州市中级人民法院将经营者加工形成的数据产品界定为财产性利益，否认了“财产权”的主张，认为应当受到《反不正当竞争法》的保护，为类似案件的处理提供了较强的借鉴意义。但是从长远发展看，有关数据产品的纠纷会不断增多，对其法律属性的界定是无法回避的问题。所以，可以在既有案例的基础上出台相关司法解释，确定数据产品的法律属性，为司法裁判提供统一的标准，给予数据产品合理的保护，从而促进整个行业的正当竞争和不断发展。