柏雪

【摘 要】偏颇性破产行为是《破产法》中的专有概念，对其进行有效规制既符合我国《破产法》公平保护债权人利益的价值目标，也利于实现破产预防的目的。我国现行《破产法》在偏颇性破产行为的认定中不考虑主观要件，未针对关系人做出特殊规制，亦未构建起完整的法律责任体系。这不仅不利于维护交易稳定，也无法保障善意债权人的权益。我国有必要采取缓和的主观主义推定主观善恶，针对关系人设立特殊临界期，进一步明确刑事法律责任和民事法律责任的承担方式，实现该制度的价值目标。

【关键词】偏颇性清偿;撤销权;《破产法》;法律责任

【中图分类号】D922.291.92 【文献标识码】A 【文章编号】1674-0688（2020）07-0138-04

偏颇性破产行为是指债务人在临界期内为清偿部分债权人的债务而实施的财产转让行为或担保行为。该行为之所以应被撤销，源于它对全体债权人的公平受偿权造成了实质性影响。我国《破产法》规定，管理人对债务人在临界期内所做出的提前清偿、为无担保的债务提供财产担保及个别清偿等行为，有权请求人民法院予以撤销。但破产撤销的适用必须以破产程序的开始为条件，仅破产管理人才能行使[1]。有学者提出，恰当的破产撤销制度，在对债权人提供保护的同时也应不过分损害交易安全[2]。但我国的偏颇性清偿制度在认定要件及责任规制等方面尚存在不完善之处，无法实现债权人保护与交易安全之间的平衡。基于此种认识，本文将以其他各国《破产法》为主要参照，渐次讨论规制偏颇性破产行为的正当性、偏颇性破产行为的认定困境及其解决路径、偏颇性破产行为的责任规制这3个问题，以期为我国《破产法》的立法和司法提供借鉴。

1 规制偏颇性破产行为的正当性

1.1 实现《破产法》的价值追求

破产财产如同一座“公共鱼池”，全体债权人是破产财产的“公共所有者”，垂钓者在面对有限的鱼池时会抢占最有利的钓鱼位置，从而最大限度地满足自身利益[3]。债务人与部分债权人在破产程序开始前对债务进行提前清偿或事前担保的行为，就属于单独进行的“个别垂钓”[4]。这类行为旨在回避破产程序中可能出现的“无产可分”，但直接后果是有损其他未受偿债权人的债权利益。破产企业事前偿还与事前担保的行为使破产财产提前流失，破产制度的功能也随之丧失。因此，该类行为不仅助长了债务偿还中“先下手为强”的风气，不符合法制社会的有序性，也显然与债权人公平受偿的价值目标背道而驰。正是为了避免全体债权人对有限的破产财产予以争夺而破坏资源的有序分配，《破产法》才应运而生。

1.2 实现破产预防的目的

债权人利益最大化的实现一直被认为是《破产法》最重要的立法目标。然而在市场经济发展的趋势下，《破产法》不再只调整企业的“死”，也开始注重重整、和解等制度的构建。換言之，现今《破产法》在保护债权人利益最大化的基础上，也着眼于债务人的长远发展及破产预防。对债务人而言，偏颇性破产行为不仅使企业因财产分割而陷入财务危机，还使其缺乏进一步开展业务活动的资金，从而加速了企业死亡。如果不对偏颇性破产行为加以规制，市场信用的基础将被打破，一些原本可避免破产清算的企业极易陷入更深的经济困难，破产预防的目的难以实现。因此，规制偏颇性破产行为能有效阻止债权人之间的竞争收债，从而维护破产债务人资产的完整性[5]。

1.3 实现公权力对财产处分的干预

意思自治是我国民法体系中的基本理念，偏颇性破产行为的背后实际上是偏颇的意思自治。债权人撤销权的本质是公权力对债务人财产处分行为的干涉，但这类干涉仅在债务人对其财产未能恰当管理，且阻碍到债权人债权实现时才能得到允许[1]。基于意思自治精神和合同相对性原则，偏颇性清偿在《破产法》之外并不受法律禁止，反而可能是法律鼓励实施的行为[6]。但源于破产财产的稀缺性，破产程序中的财产处分行为将受到公权力的特殊干预，以利己为出发点的偏颇性破产行为将被强制矫正。

2 偏颇性破产行为的认定困境及其解决路径

2.1 认定困境

2.1.1 主观要件的缺失

相较于客观认定要件的统一性，各国对是否应在认定要件中考虑当事人的主观善恶存在不同的立法态度。例如，德国、日本、英国和法国均要求偏颇性破产行为的认定需具备主观要件，而我国和美国规定仅具备客观要件即可。此外，在设立主观要件的国家中，对债权人或债务人的主观恶意要求又存在区别。例如，德国、日本和法国均要求当债权人只有具备主观恶意时才可认定为偏颇性清偿，而《英国破产法》认为债务人的主观状态才是考察重点。

我国目前尚未将主观要件纳入认定范围，即在考虑是否构成偏颇性破产行为时，不关注当事人的主观意思，只以是否存在客观行为和损害后果作为判断依据。这种认定方式虽能更直观地确定争议焦点，减轻当事人的举证责任负担，但同时也带来了一些弊端。一方面，债务人在此期间内的清偿行为都将面临被撤销的风险，严重影响交易安全和经济秩序稳定;另一方面，不考虑当事人的主观要件，会导致法律对不同正当权益的保护失衡，若过分偏重保护债权人的公平受偿权，善意当事人的抗辩空间将被压缩。《美国破产法》为解决缺乏主观要件可能带来的撤销权滥用问题，规定了6种例外情形，并针对善意受让人提供权利救济[7]。而我国仅在《破产法》第32条中规定“个别清偿使债务人财产受益的除外”，善意受让人的权利无法得到保障。此外，《合同法》规定，倘若第三人受益时主观上无恶意，则不能撤销其善意取得的行为，以保护交易安全。《破产法》中不考虑主观要件的立法模式与我国《合同法》中行使撤销权的规定不同，容易造成法律之间的脱节。

2.1.2 忽视关系人认定的特殊性

债务人的关系人指基于自身与债务人的亲属、利益及情感关系，能更加便利地取得信息优势，优先其他人受偿的个别债权人。特殊关系的存在不仅极易引发公司的信誉危机，还会破坏部分债权人对债务受偿的合理期待。目前，诸多国家都针对关系人债务受偿问题进行了特别规制，如英美法系国家一般在临界期长短方面设立特别规则，而大陆法系国家则一般直接推定关系人对债务人的财务状况知情。相较于其他国家而言，我国《破产法》的立法技术相对粗糙，不仅未对关系人的范围进行界定，亦未对关系人债务受偿的临界期予以特殊规制。但我国《证券法》与《公司法》均对“关系人”做出了特殊规定，为保证法律体系的统一性，宜在偏颇性破产行为的认定中区分关系人与非关系人。

2.2 解决路径

2.2.1 采取缓和的主观主义认定债权人主观意思

目前，在偏颇性破产行为的认定问题上存在不同的立法模式。其一，纯客观主义，即认定偏颇性破产行为无需考虑主观善恶，只要满足客观要件即可。这样“一刀切”的立法模式会使正常交易模式下无故意或无过失的行为也被纳入撤销范围，不利于维护交易稳定。其二，纯主观主义，即构成偏颇性破产行为需证明行为人主观上存在恶意，并由破产管理人对此承担举证责任。这一模式在立法取向上更追求对破产债务人的保护，其不仅提高了破产撤销权的适用门槛，还加重了破产管理人的举证负担。由于主观意思难以直接证明，判断标准难以确定，极可能无法充分保障债权人的公平受偿权。其三，缓和的主观主义，即以客观事实推定主观善恶从而判断能否行使破产撤销权。该模式为纯客观主义与纯主观主义的折衷形式，其肯定了主观要件对于认定偏颇性破产行为的重要性，同时考虑到主观要件的复杂性和不确定性，采取推定方式缓解证明难度。基于上述认识，我国宜从纯客观主义转变为缓和的主观主义立法模式，在偏颇性破产行为的认定上以客观事实对主观意思进行推定。

此外，各国对主观意思考察对象的规定也有所不同，主要分为债务人主观意思与债权人主观意思两类。从观念主义上来看，破产债务人应对自身的财务情况做到明确知悉。因此，其在临界期内的偏颇性清偿行为可直接推定为主观恶意[8]。此时，接受清偿的债权人是否明知债务人的财务状况才是主观意思判断的重点。考虑是否适用破产撤销权，应以双方财产处分行为的时间为节点，依据交付行为、债务合同约定等客观事实，判断债权人的主观意思。这样既可以给予善意债权人一定的抗辩空间，维护交易安全，也能对存在主观恶意的偏颇性破产行为予以严格规制。

2.2.2 增加对关系人的特殊规制

（1）明确关系人范围。从我国既有法律规定可知，关系人指在情感、身份、利益、经营方面，对债务人而言具有优势地位并能对债务人的行为产生影响的主体。相比这样模糊而抽象的定义，美国直接采取列举方法对关系人范围进行了详细界定：首先，将债务人区分为自然人、有限责任公司、合伙组织、市政当局、分支机构、代管人等类别;其次，对不同类别中的不同利益关系做出界定。这种简明直接的立法模式值得我国借鉴，但同时考虑到列举式立法无法完全涵盖所有可能存在的特定关系，故司法实践中需结合法律规定与案件事实进行综合判断，对可能存在的特殊关系进行全面认定。

（2）调整临界期长短。实际上，临界期的长短代表着不同的立法取向。较长的临界期更倾向于保护其他债权人的利益，较短的临界期则更注重维护个别清偿的效力。为了平衡关系人与一般债权人的利益关系，各国一般在临界期上对关系人作严格限定，例如《美国破产法》中，一般情形下的临界期为90日，而关系人的临界期为1年;《英国破产法》规定一般临界期为1年，当债权人主体为关系人时延至2年。我国目前仅依据不同的偏颇性破产行为设定了两种临界期，提前清偿和事后担保行为的临界期为1年，个别清偿的临界期为6个月。考虑到关系人身份的特殊性与利益的平衡性，我国宜在一般临界期的基础上增加6个月的期限来加强对一般债权人的利益保护。这样既可以避免与一般临界期之间拉开过大差距，破壞善意关系人的利益，也可以在适当限度内维护一般债权人的公平受偿权。

3 偏颇性破产行为的责任规制

旧《破产法》中设立了民事责任、刑事责任与行政责任并行的法律责任体系。但由于民事责任中并未规定经济赔偿制度，刑法中并无与破产刑事责任相对应的法律条文，行政机关与破产企业管理的逐渐分离，这一法律责任体系呈现出民事责任不足、刑事责任虚设、行政责任无用的特点。新《破产法》颁布以来，破产行为的法律责任体系得到了完善，但相关具体规则还有待立法予以明确。

3.1 偏颇性破产行为的刑事法律责任

3.1.1 刑事立法现状

《刑法修正案（六）》首次规定了虚假破产罪，这一举动不仅回应了《破产法》对刑事责任的立法需求，还对制裁破产诈欺、恶意处分、隐匿财产等行为起到了威慑作用。但由于破产犯罪的概念兴起不久，罪与非罪的界限不明，破产犯罪的许多条款宛如一纸空文，并无很大的适用空间。换言之，我国司法机关一般仅在民事法律责任的体系中解决破产纠纷，预防和威慑作用较弱。从比较法的视野出发，诸多国家都针对偏颇性破产行为予以了明确的刑法规制。例如《德国刑法典》规定，行为人知道自己无力支付而向某债权人提供该债权人非必须或者非必须用此方式在此时要求的保障或满足，和因此在其他债权人之前庇护该债权人的，处两年以下的自由刑或金钱刑[9]。《日本破产法》亦对偏颇性清偿行为设立了单独的偏颇清偿罪[10]。基于上述认识，有学者认为我国可以将偏颇性破产行为纳入虚假破产罪，属“以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产”的兜底情形[4]。虚假破产罪旨在制裁严重损害债权人或者其他人利益的行为，故即使在实体层面上破产为真实，但只要债务人或部分债权人行使了损害全体债权人公平受偿的行为，就均可认定为侵害了虚假破产罪的法益。因此，将偏颇性破产行为纳入虚假破产罪具有可行性。

3.1.2 刑事责任承担的具体规定

（1）主体范围。破产犯罪的主体一般为破产债务人，特殊情形下还包括债权人和其他参与人。债务人是在破产债权债务中实施偏颇性处分行为的主体，亦属破产犯罪中的当然主体。此外，当个别债权人与其他参与人（包括破产管理人、清算人、执行人等）的行为严重危害其他债权人的公平受偿权或影响破产程序的正常进行并造成严重后果时，亦应承担责任。

（2）主观要件。刑法具有谦抑性，只有当偏颇性破产行为具备刑事犯罪中的法益侵犯性和非难可能性时，才能予以刑事规制。只有当行为人对自身的财务情况做到明确知悉，且具有利用偏颇性破产行为达到损害债权人利益或为自己及他人谋利等恶意时，才可能承担刑事责任。

（3）客观要件。首先，客观上需存在符合法律规定的偏颇性破产行为。我国《破产法》规定了3类偏颇性破产行为，其中个别清偿行为在民事领域中具有普遍性。虽然刑事规制范围应与《破产法》的规定具有一致性，但基于刑事责任的严厉性，应适当与民事规制范围进行区分。虽然个别清偿在破产程序中会损害其他债权人的公平受偿权及妨碍破产程序的正常进行，但危害性明显低于其他两类行为，故不应将其纳入刑事规制范围。其次，必须造成严重损害债权人或其他人利益的后果。判断经济类犯罪是否达到严重损害程度，通常应在损失金额上确立客观标准。结合《刑法》中破产犯罪的相关规定，该标准宜确立为“造成其他债权人或利益关系人经济损失数额10万元以上”。

（4）刑罚裁量。《日本破产法》规定，对犯偏颇破产罪者处5年以下徒刑或500万日元以下罚金，或两者并处;《德国刑法》规定，对偏颇性破产行为引发的犯罪处2年以下的自由刑或罚金刑。由此可知，该类犯罪通常设立自由刑和罚金刑两种刑罚，但总体而言刑事规制的力度较轻。考虑到该类犯罪不仅会造成债权人的利益损害，还会破坏市场经济秩序，我国亦可采取罚金刑和自由刑相结合的方式予以惩罚。

3.2 偏颇性破产行为的民事法律责任

刑事责任的严厉性使得大部分破产案件仍在民事法律责任的体系下进行，现阶段的民事法律责任体系中仍有部分规定需要完善。

3.2.1 明确被撤销的法律后果

我国《破产法》规定，针对偏颇性破产行为可由管理人行使破产撤销权。撤销权的本质在于使原先对债权人造成损害的行为丧失效力，但很多情况下，在撤销之外并未明确权利取得或消灭的后果，亦没有等价赔偿责任的相关规定。尽管有学者认为，撤销权行使后自然产生法律后果，无需特别规定。但明确撤销后的法律后果更有利于完善《破产法》律体系，明确责任承担。例如《日本破产法》主张，当破产行为被否认时，相对人可在被撤销利益限度内恢复债权地位;《德国破产法》中采用“责任法理论”来确定撤销的后果，撤销后产生债法之返还交付请求权，如果不能返还所得或只能以更差的状态返还，就要负等价赔偿责任[10]。笔者认为，我国应完善偏颇性破产行为被撤销后的法律后果，强化对民事责任的追究。应当先区分偏颇性破产行为的类型，若属于为本无财产担保的债务提供财产担保的，只需撤销原有的抵押行为即可，不涉及其他法律后果;若属于提前清偿或个别清偿的，在原行为被撤销后，因该行为而受损的债权需在利益范围内得到恢复;若无法恢复，应承担等价赔偿责任。

3.2.2 扩大责任主体范围

较其他国家而言，我国偏颇性破产行为的民事责任呈现出责任主体范围过窄的不足。司法实践中，偏颇性破产行为大多由破产企业的法定代表人或其他直接责任人员做出。据此，我国新《破产法》也规定若企业法定代表人或其他直接责任人员损害债权人利益的，应承担赔偿责任。然而，在司法实践中大多数的偏颇性行为并非单方做出，而是基于债权人与债务人的合意。故笔者认为在民事责任的承担上可以适当扩大主体范围。若作为偏颇性破产行为相对人的债权人明知或应知债务人实际经济情况，仍与其进行事前清偿、事前担保或个别清偿的，应与破产企业承担连带赔偿责任。

4 结语

偏颇性破产行为是《破产法》领域中需特别规制的行为。在今后的立法中，《破产法》有必要进一步明确偏颇性破产行为的认定要件，并增加对关系人临界期的特殊规制，逐渐实现从单纯保护债权人利益到兼顾债权人、债务人及其他利害关系人利益的转变。除此之外，我们应当认识到，在法律责任的承担上仅依靠民事制裁是显然不够的。只有构建起刑事与民事责任并行的法律责任制度，增设破产犯罪的相关规定，完善现有民事法律责任体系，才能达到保护债权、维护社会经济秩序的目的。

参 考 文 献

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