李寅瑚

公司清算程序争议问题颇多。无论是对于清算义务人的认定还是对清算义务人责任承担的法理基础，在立法与学术上至今仍未形成共识，并由此导致司法实务中，有些法官会不当扩大清算义务人的责任，要求没有怠于清算责任或者怠于清算责任但与公司账簿等重要文件灭失没有因果联系的股东承担责任，因此，有必要对清算义务人与其承担责任进行研究。

一、清算义务人界定

我国学者对清算义务人的界定一直争论不休，无论是在理论上还是实务中，我国学者都对此展开过激烈探讨，然而时至今日，仍然难以得出一个结论。从早期的股东与董事之争发展到有限责任公司与股份有限公司清算义务人的区别，虽然对清算义务人认识的不断深入，但是仍没有得到共识，研究我国公司清算制度，必须对清算义务人有一个明确的认识，才能对我国清算义务人有更准确的把握。

在立法上，我国相关法律对于清算义务人规定不一致，学者们对立法上的清算义务人的适用也展开了讨论。

在我国现行法律关于清算义务人的规定中，《公司法》第183条规定清算组的人员构成，但是这条规定并没有明确指出何人为清算义务人，因此在《公司法》上我们难以得出清算义务人是何人的结论。我国《公司法解释二》第18条至20条对清算义务人进行了具体规定，即有限责任公司的股东、股份有限公司的董事、控股股东以及公司的实际控制人为清算义务人。最高人民法院2012年发布的指导第9号案例，认定有限责任公司的股东是清算义务人，不能够以股东不是实际控制人和没有参加公司管理进行免责。我国2017年颁布的《民法总则》第70条规定公司的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。在立法上《公司法》《民法总则》《公司法解释二》规定不一致，在实务中应该如何适用，学者对此有着不同的看法。在司法实践中到底是适用哪一个法条的规定？我国《九民会议纪要》第3条作出了相关解释，民法总则与公司法是一般法与商事特别法的关系，两者规定的内容一致，适用民法总则与公司法的内容皆可；公司法与民法总则内容规定不一致，依据《民法总则》第11条规定适用特别法，即原则上适用公司法。但同时也存在例外情况，当民法总则有意修改公司法的内容或者在公司法的基础上增加了新内容，这些情况应当适用民法总则的规定。在实务中现行的做法仍然是适用《公司法解释二》的规定，但是适用其规定有时候会不当扩大了股东的清算责任。《九民纪要》第14条规定如果股东举证证明其已采取了积极措施履行义务，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，并且没有参与公司经营管理，主张其不应当承担连带清偿责任，此项理由可以成为免责事由，这条规定从某种程度上否认了全体股东为清算义务人。另一方面，有限责任公司的股东成为清算义务人没有能够排除董事、高管的清算责任。有学者认为有限责任公司的股东和董事、高管身份具有重叠性，实践中在有限责任公司里，股东既是权力人又是经营者，通常都是自己行使公司的经营权，所以没有必要规定有限责任公司的董事、高管为清算义务人。本人认为这种观点并不合理，尽管有限责任公司的股东人数较少，资合性高并且参加公司经营管理，但是不能够排除股东权力与经营权完全分离的情况，公司聘请董事、高管等高级人才来对公司进行管理情形时，公司进行清算，此时高管和董事应当为清算义务人。关于《公司法解释二》对股份有限责任公司中认定实际控制人为清算义务人，虽然实际控制人是其运用自己的控制力对公司破产清算进行干预或者影响后才用承担清算责任，没有这种行为，则不用承担责任，本人认为这规定明显是不合理的，实际控制人与公司没有直接的利害关系，将实际控制人认定为清算义务人，这个理由是站不住脚的。此外，在实践中，对实际控制人影响公司进行清算的认定也难以进行举证，因此将实际控制人作为清算义务人没有实际意义。因此，适用《公司法解释二》仍然存在很大的问题，我国未来《公司法》有关清算义务人的规定，应当在《民法总则》的基础进行完善，使我国法律体系得以完善。

二、清算责任的形态及其法理基础

在清算過程中，清算义务人损害了债权人的利益，则其需要承担清算责任，清算责任主要包括赔偿责任与清偿责任，这两种责任类型都是债权人维权后获得救济的形式之一，但两者在表现形式上仍然有区别。首先认定是赔偿责任还是清偿责任的主要标准之一是：是否“无法进行清算”，《公司法解释二》在关于赔偿责任规定的表述中，清算义务人作为或者不作为的行为在客观上给公司造成了损失，但是即使造成了损失，公司仍然可以进行清算；而在清偿责任中一般是基于清算义务人的原因，使得公司无法进行清算的窘迫状态，债务人此时需要承担清偿责任。其次，两者之间的受偿顺序。当公司进行清算仍然有剩余财产时，债权人只能够先向公司进行求偿后才可以向清算义务人追索赔偿责任；而清偿责任中，清算义务人承担的是一种无限连带责任，债权人可以直接向公司追索责任或者向清算义务人求偿，两者没有先后顺序之分。

侵权责任是赔偿责任的法理渊源是无可置疑的，但是对于刺破公司的面试是否能够成为清偿责任的法理渊源，学界存在着争议，本人认为刺破公司的面纱不能成为清偿责任的法理渊源。首先刺破公司的面纱突破了对主体的限制，刺破公司的面纱理论适用的主体是全体股东，但在清偿责任中，清算义务人不仅仅只是股东，现行的法律规定清算责任主体还包括董事、实际控制人等，要求其他清算义务人承担清偿义务，在法理上是无依据可依。其次，刺破公司面纱的理论更多关注的是股东主观上故意造成财产混同使公司的财产无法进行清算，但对于清算义务人非故意使公司无法进行清算或者股东的财产没有与公司财产混同时，刺破公司的面纱就无法解释这种情况，所以其无法成为清偿责任的法理依据。侵权责任理论不仅是赔偿责任的法理来源，同时也适用清偿责任，两种责任类型都是因侵权行为引起的，所以应当认为清算责任的法理依据为侵权责任。

三、清算责任的构成要件

在讨论赔偿责任与清偿责任的法理基础时，虽然清偿责任的类型总会伴随着刺破公司面纱理论表现出来，但是我们知道其无法成为清偿责任的法理依据，而以侵权责任为赔偿责任与清偿责任的法理依据均能够论述合理妥当，因此我们可以借鉴侵权责任的构成要件对清算责任进行剖析，加深对清算责任的理解。

在客观方面，清算义务人表现为存在着违法行为，只有清算义务人存在违法行为，才可以对其进行责难。清算义务人的违法行为一般是以作为或者不作为的方式表现出来，在破产清算中，以不作为方式进行的违法行为通常是不履行或者怠于履行清算义务，而以作为的方式一般是清算义务人以积极的行为阻碍清算程序的进行，如恶意处置公司的财产、恶意注销公司等行为。在清算责任的主观方面，清算义务人具有过错，即清算义务人故意怠于履行、不履行或者积极实施行为给公司财产造成损失，主观上具有故意。其次出现损害事实是清算义务人承担责任的最重要因素，如果没有损害事实的发生，则公司是正常进入清算程序，就无从谈起清算义务人责任的问题，损害责任的发生包括公司财产的贬值、流失、灭失等，只要债务人能够举证财产直接减少还是间接减少，即证明有损害事实的发生。因果关系是指损害事实与清算义务人的违法行为有引起与被引起的关系，一般的侵权行为证明损害事实与违法行为有因果关系是谁主张谁举证，但在公司清算中，一般的举证原则难以证明，应当适用过错推定原则举证责任倒置，降低债务人的义务。因此，研究清算责任的构成要件，必须从主客观方面、损害事实、因果关系有机联系在一起，才能够对清算义务人的责任有更准确的理解。

四、清算责任具体类型与免责事由

1.赔偿责任需要承担的是有限责任。赔偿责任的类型有：

（1）未履行清算义务造成财产损失所承担的赔偿责任。通常这种情况是通过不作为的方式表现出来，《公司法解释二》第十八条第一款对未履行清算义务具体情形进行了规定。对于这一条款正确的解读，需要从主观与客观方面进行考虑，主观方面，当公司出现了无法经营的事由，即清算义务人了解了解散的法定情形的，但没有采取进行清算的行为，我国《公司法》180条对公司法定解散情形进行规定，清算义务人必须在法定的期间内成立清算组，成立清算组的法定时间一般是15天，如果清算义务人没有在法定期间内成立清算组，即可认定清算义务人主观上不想承担清算责任。在客观方面，主要通过未履行清算义务带来的财产损失，表现为公司财产贬值、流失与灭失，客观上造成损害，这种损害是清算义务人故意或过失造成，即主观因素导致了客观情况的发生，所以认定为“未履行清算造成的不良后果”。一般我国的举证责任规制是谁主张谁举证，然而在履行清算责任，认定清算义务人未清算义务往往给举证人带来了困难，为此有学者主张运用举证责任倒置与推定原则。

（2）恶意处置公司财产的赔偿责任。这种方式是通过积极作为给公司造成财产损失，《公司法解释二》第十九条规定清算义务人恶意处置公司财产给债权人造成损失，债务人应当赔偿。在主观上认定的“恶意”，即清算义务人明知道自己的行为会给公司财产造成损失，然而却故意为之，主要通过清算义务人积极的方式表现出来，如放弃、抛弃公司财产，在公司破产阶段以捐助的方式放弃财产；将公司财产以不合理价格卖出，此种行为往往是通过熟人关系给自己转移公司财产；放弃公司债权，包括公司未到期债权等行为。这些故意的行为在客观上都会造成公司财产损失，损害到债权人的利益，主客观之间有因果关系，所以应当承担赔偿责任。

（3）公司恶意注销行为需承担的赔偿责任。《公司法解释二》第十九条规定了恶意注销公司行为，清算义务人需要对公司债务承担相应赔偿责任。认定公司恶意注销，在主观方面与前述几款赔偿责任一样，都是怀故意或者重大过失，客观方面通过积极主动行为给公司造成了损失，其行为主要表现为清算义务人未启动清算程序即进行办理注销登记；以虚假清算报告单骗取公司登记机关办理注销登记；清算义务人承诺承担公司所负担债务以骗取注销登记却没有清偿债务。

2.承担清偿责任的前提是给公司造成了损失无法正常清算，此时清算义务人承担无限连带责任。清偿责任主要表现类型有：

（1）清算义务人怠于履行义务，导致公司账册等重要文件灭失时承担无限连带责任。公司的账册等重要文件往往都是掌握在清算义务人手里，账册等重要文件必须齐全后公司才能正常进行解散，因此清算义务人就负有妥善保管账册等重要文件的义务，而重要文件的灭失，往往是清算义务人持故意或者重大过失心理，才会在客观上造成公司财产的损失，而这种损失导致了无法清算，客观与主观上有因果关系，因此必须承担无限连带责任。

（2）恶意注销登记，导致公司无法清算承担无限连带责任。这一行为在《公司法解釋二》第二十条规定，与十九条中恶意注销登记不同的是两者之间的区别在于注销登记是否导致公司无法清算，注销登记导致无法进行清算需要承担的是无限连带责任。在此种行为中，满足侵权责任的构成要素，在客观上导致了公司无法进行清算，主观上清算义务人持故意或过失态度，主客观之间是引起与被引起的关系，因此承担无限连带责任。

（3）对于因股东出资行为而承担的清算责任，并非所有出资问题都是承担补充性责任而已，就出资瑕疵而言，有学者认为讨论出资瑕疵应当考虑法人人格是否存在的情况。当法人人格存在时出现了出资瑕疵，即股东未履行出资、迟延出资、出资不实等问题，即需要承担的是补充性责任，此时债权人无直接的法律关系请求股东承担责任，而是基于股东与公司的间接关系要求承担责任；当法人人格消灭，股东需要承担的是无限连带责任，法人资格的消灭，则不存在股东一说，应当认定他们之间的关系为合伙关系，合伙人对合伙债务承担无限连带责任，所以此时出资瑕疵承担无限连带责任。而关于抽逃出资的行为，也应当参照股东出资瑕疵情形的讨论，分别对是否在公司法人资格存续期间所做出的行为，当在法人存续期间抽逃出资，承担补充性责任，反之，则承担无限连带责任。

清算义务人在上述情形中承担责任，但是清算义务在法定事由出现时候，即出现免责事由，则不需要承担赔偿与清偿责任，清算义务人法定免责事由主要有：

（1）不构成怠于履行义务抗辩权。《民九纪要》第14条规定了股东可以通过举证责任证明其没有怠于履行清算义务请求免责，人民法院对此予以支持。同时在该法条对怠于履行清算义务也进行了规定，即有限责任公司的股东在面临法定的清算事由后，在其能够履行清算义务的情况下，故意不履行清算义务或者因过失导致无法进行清算，此时需要承担责任。如果有限责任公司的股东积极履行清算义务，客观上仍然造成了不可避免的损失，则债务人就无法要求股东承担清算责任。关于小股东抗辩权的规定，小股东以其不是董事会成员或者监事会成员，未参加公司经营管理，以此说明未怠于履行清算义务进行抗辩，人民法院予以支持。这条规定与最高院9号指导案例相冲突，但我们现在应当适用《民九纪要》规定，2012年的9号指导案例以《公司解释二》18条为裁判依据，2019年的《民九纪要》14条是对《公司法解释二》的解释，因此适用小股东以不是董事会成员或者监事会成员，未参加公司经营的抗辩为理由。

（2）诉讼时效免责。《民九紀要》16条第一款对诉讼时效免责进行了规定，债权人请求股东履行清偿义务，股东以债权人怠于行使自己权利，超过了诉讼时效为理由抗辩，法院对债权人抗辩理由是予以支持的。这条规定主要是敦促债权人积极主动行使自己的权利，在诉讼期间内维护自己的权益，因为债权人怠于履行行使自己权利，造成自己的债权无法得到清偿，债权人则要自己承担。此时的诉讼时效适用《民法总则》的规定，诉讼时效为3年。

公司清算中关于清算义务人责任研究仍然有许多争议之处，各学者对清算义务人主体的界定、承担责任的法理基础仍然有不同的观点。在关于清算义务人主体的界定上，我国在《公司法解释二》与《民法总则》等法律条文中规定不同；关于清算义务人承担责任的法理基础，学者们主要争议在刺破公司的面纱是否应当为清算责任的法理基础？这些问题仍没有得到妥善解决。因此本文将对清算义务人进行界定并研究我国清算义务人承担责任类型与法理基础，通过参考侵权责任的构成要件，对我国承担清算责任的具体情形与免责条款进行分析，以此加深对清算义务人责任的研究。

对于公司的“死亡”，首先要清楚明确清算义务人是公司进入清算程序的前提，如果无法确定清算义务人，公司就难以进入终结程序，有时候甚至还会给公司造成极大的损失，从而使债权人的利益受损。在确认清算义务人的基础上，清算义务人有义务组织及时进行清算使公司尽快终结，清算义务人因为其作为或者不作为行为导致了公司财产的损失，就需要承担相应的责任，除非清算义务人有法定的免责事由。因此，对于公司终结，清算义务人应当积极履行自己的责任，才能够在维护公司利益的同时维护自己的利益，让公司顺利解散。做好公司清算过程中清算义务人责任研究显得格外重要。

保护公司债权人的利益一直是我国公司法的核心价值之一。公司解散清算作为公司退出市场终止法人资格的重要环节，关系着股东、债权人、公司员工等诸多主体的切身利益。公司在解散以后，不再对外经营产生收益，各方主体只能从公司现有资产中获得清偿和分配，而债权人作为公司的外部人，通常不能直接参与公司清算活动和进行有效监督，其利益有可能受到股东侵害。本文就解散清算程序如何公平、公正、高效地开展，使债权人的利益真正得到实现的问题进行探讨。叙述了公司解散清算的含义及其相关概念。阐明解散清算中保护债权人利益的原因和意义，重视和完善公司解散清算阶段对债权人利益的保护是不容忽视且具有实践意义的问题。专项针对公司解散清算程序制度进行分析和论证。公司解散清算是用以约束相关主体行为、促进清算程序顺利进行，保障债权人利益实现的制度。该部分在系统梳理清算程序的同时，重点对与债权人利益息息相关的清算环节着重进行分析，分别讨论成立清算组、债权确认以及解散清算程序与破产清算程序的衔接对保护债权人利益的作用及不足。解散清算制度为公司能够按照法律所规定的程序顺利的退出市场提供了途径，与此同时也在公司作为法律主体而存续的最后阶段为债权人的利益保护提供了一种制度上的保障。公司的解散清算可以说对公司的股东、公司的职工以及公司的债权人等多方主体都有着重大影响。遵照现代公司法的价值追求，不再只顾实现股东的投资回报，而是各方主体的利益都应该得到公平的保护，但是实践中由于股东和公司高管对公司的掌控，导致债权人利益被忽视、被牺牲的情况时有发生，而且几乎没有行之有效的挽救手段，具体表现即债权人的债权不能获得公正的清偿，这显然不符合公司解散清算制度公平的加以保护各方主体利益的价值追求。基于此，本文以债权人的利益保护为出发点，通过比照、借鉴域外的相关立法中对于公司解散清算中债权人利益保护问题的制度建设经验并对比分析我国的立法中对于在公司解散清算过程中有关债权人保护问题的立法现状，发掘我国当前公司解散清算所中存在的不利于对债权人利益加以保护问题和缺陷，并提出具体的完善性建议。清晰界定清算义务人的范围，在公司清算的过程中有重要的意义。

清算责任是清算义务人违反法律规定的清算义务而产生的法律责任。公司被吊销或注销后未进行清算，极易造成公司财产流失，导致债权人合法权益难以实现，由于法律对清算义务人的责任没有明确规定，导致清算责任无法确定。本文以确定公司清算义务人的清算责任为视角探索清算义务人承担责任的归责方法，以丰富对清算制度内容的讨论。公司清算是终结公司全部法律关系、清理公司资产、消灭公司法人资格的行为，是公司解散退市的必经程序。在股东有限责任的制度设计下，如果没有规定公司解散退市时股东的清算义务，在公司未经清算即予解散的情况下，本应用于清偿债权人债权的公司财产存在被股东私占的风险，公司成为空壳，必将侵害债权人利益，危害交易安全，有限责任公司也将沦为股东逃避债务、侵害他人利益的工具。股东对公司的清算属于一种作为行为，如果义务人不去作为，法律不可能通过强制性措施强迫其作为，但是法律可以通过增加其不作为的成本来促使其作为。履行了正常的清算义务即可免责，未清算、清算不能或瑕疵清算则应承担相应的赔偿责任，以此来导向公司股东的良性行为，构建和谐、公正、高效的社会经济秩序。当前存在越来越多的应当清算而不清算的“僵尸公司”严重危害社会经济秩序，而完善公司清算制度，明确清算义务人责任是解决该问题的根本途径。

（本文作者单位：广东财经大学法学院）