李媛媛

（南京市鼓楼区人民法院，江苏 南京 210000）

近年来，司法实践中出现了大量“保险人代位求偿权纠纷”，法院受理此类案件的数量明显上升，中国裁判文书网上“保险人代位求偿权纠纷”的裁判文书由2015 的5160 份升至2019 年的35196 份，案件数量的井喷式增长可见一斑。 从中不难发现，保险人代位求偿权纠纷的原告大多是保险公司，而被告大多是金融借款中的借款人，即基础法律关系为银行等金融机构与借款人之间的金融借款纠纷。 由保险公司为此项借款承保，一旦借款人无法偿还借款，触发保险事故，保险公司对银行进行赔付后有权对借款人进行追偿。 以金融借款为基础法律关系的“保险人代位求偿权纠纷”的大量爆发是金融借款保证保险业务迅猛发展的蝴蝶效应，这只蝴蝶煽动的翅膀究竟造成了何种影响，产生了哪些问题，本文将对此展开详细探讨。

一、金融借款中的保证保险

为什么“保险人代位求偿权纠纷”会集中生长于金融借款纠纷的“土壤”上？ 为什么金融借款会催生大量“贷款险”？ “贷款险”的双刃剑又将挥向何处？

（一）金融借款“贷款险”的产生及意义

保证保险舶来于美国，是美国市场经济高速发展的产物，英美等国家的保险公司一般需获取特别的营业许可，设立专门保险部来经营保证保险业务，而在我国保证保险还处于一个初始、粗略的发展阶段，对其界定尚不明确，性质也有所争议。 笔者认为保证保险是投保人为获取某种利益进行投保， 保险人因此为其向被保险人提供担保的一种保险。 如果因为投保人的原因对被保险人造成损害， 则保险人需进行赔偿。保证保险的当事人包括保险人、被保险人和投保人。

本文中所说的金融借款保证保险即是保证保险的一种，其产生亦是市场蓬勃发展的结果。近年来中小微企业成为国家经济发展不可或缺的力量， 对于GDP、税收、外贸、就业机会等做出了巨大贡献，但是与巨大贡献相反的却是其艰难的生存境遇， 最大的问题莫过于融资难、贷款难。 在这一背景下，贷款保证保险应运而生， 保险公司将为中小微企业或个人提供保证保险作为新的业务增长点， 为无法提供足额抵押但又信用良好、 潜力巨大的小企业打开了重生之路。无疑，贷款保证保险的产生对于社会经济的发展有着重要意义， 既增加了贷款企业或个人的资信水平， 使其能够得到贷款进行融资生产、 贸易往来，又降低了银行的借款风险和管理成本，促进业务开展。保险公司更是借此机会拓展了经营范围，增加盈利来源，可以说，这是“一险多赢”。

（二）金融借款“贷款险”的矛盾与问题

对于保险公司来说，机遇与挑战是并存的。金融借款保证保险一方面是保险公司业务的拓展， 是传统保险功能向金融融资功能的转变， 另一方面又是保险公司面临的巨大挑战。为什么“保险人代位求偿权纠纷”会集中生长于金融借款纠纷的“土壤”上？因为有了金融借款保证保险， 原则上借款人不需要提供相应的抵押或质押，就可获得银行贷款。一旦借款人无力偿还借款，保险公司必须向银行赔付，但却不一定能收回这笔款项，只能求助于法律。金融借款保证保险的特殊性不仅增加了保险公司的承保风险，也加重了保险公司的运营负担， 更与保险促进社会公平稳定的社会价值相违背。

对于银行来说， 风险的转移意味着切身利益相关性的减弱， 这种减弱会给银行发放贷款带来一定程度上的审核松懈，甚至是为了冲业绩的肆意放贷。这种情况并非罕见， 正是这种情况的频繁发生才导致银行内部的坏账增加，外部保险公司的风险骤增，社会矛盾凸显，批量案件涌入法院，大量司法资源被消耗。

对于借款人来说， 金融借款保证保险实质上是增加了借款人的负担，无论你是否还款，你都必须事先支付保费购买保险以确保银行的利益不会受到损失。 当然，这也是其无法提供抵押或质押，资信水平较低所需要付出的代价。然而根据调查显示，支付保费后得知保险公司会托底此次借款， 借款人还款的积极性和责任心会明显下降， 我国征信系统的不完善也导致了道德风险频发。这是否又出现了“一贷多输”的局面？

“贷款险”的双刃剑影响巨大，已经跨越了金融、保险领域，延伸到了司法领域。 投保人（债务人）、被保险人（债权人）、保险人（保险公司）这三方组成了一个三角式的法律关系，正是由于“贷款险”带来的矛盾与问题， 这三方中任意两方出现在法院的几率都很高。而“贷款险”在我国的跨越式发展、行业内部的规制欠缺，也都没有给法律的制定以充分的时间和足够的参考， 法律规范的不完善又导致了司法实践中的混乱。对于金融借款中的保证保险相关案件，不同法院由于对法律关系有不同的认定， 案件主体就有所不同，管辖依据也就不同，甚至出现了多地法院互相推案子的情况。 而厘清保证保险法律关系正是解决问题最基础的一步，这也是学界最具争议的一个问题。

二、金融借款中的保证保险法律关系辨析

保证保险的英文是bond insurance, bond 是保证、担保的意思，insurance 是保险，正如中文一样，保证和保险同时出现在了一个词组中， 而保证保险究竟是保证还是保险正是本文要探讨的核心问题。在金融借款保证保险中， 保险事故是指借款人无法偿还借款， 保险人获得债权转让从而得以追偿，那么这一权利究竟是追偿权还是保险人代位求偿权，即这种保证保险究竟是一种保证还是一种保险？学术观点各执一词，司法实践各行其是，最高法的法律规范和裁判文书也多次在这一问题上出现了摇摆，保险、保证、当事人意思自治等观点近年来均有出现。 而保监会针对这一问题的看法始终如一，早在1999 年就明确保证保险是财产保险， 应受保险法调整规制。

（一）保证说

追偿权的权利基础来源于保证担保。 相当一部分学者认为保证保险名为保险，实为保证，梁慧星教授就指出保证保险不具有为投保人分散风险、 且投保人对保险事故主观性过强的特征， 不符合保险的内涵。[1]保证保险在部分保险法教材中的定义是指保险人向权利人提供担保的一种形式， 如果由于被保证人（即债务人）的作为或不作为致使权利人遭受经济损失，保险人负赔偿责任。在对于保证保险的权威定义中， 我们不难发现保证保险实质上就是一种担保，只不过担保人由担保机构换成了保险公司。保险制度的初衷是为了分担风险， 但是是为了谁分散风险呢？ 一般意义上的保险通常是投保人为了自身或者相关亲属的人身以及财产寻求风险分担。 譬如信用保险，其投保人通常同时是被保险人即受益人，投保目的是为了确保自身利益不受损害， 它具有保险的典型特征，即分散风险，保障利益。 而保证保险的投保人则是义务人，被保险人是受益人，投保目的是为了从被保险人处取得某种便利。[2]在金融借款保证保险项下， 保险公司向权利人提供的这种担保并不符合保险制度对于投保人风险分散的一般意义，因为无论是向贷款方或是保险公司返还借款， 最后对于借款方而言此笔借款均需全额偿还， 保证保险对于投保人来说就是保证合同。 借款人其实是在银行以及保险公司两方联合开展借款以及提供保证保险的情况下，为借款支出了额外的借款成本，变相增加了借款方的借贷成本， 这种形式的保证保险已经脱离了保险制度下为投保方分散风险的制度内涵。 而如果投保方是银行，也即权利人，在形式和内涵上则更加符合一般意义上的保险制度， 但是银行并不愿意承担此种费用， 而将这种贷款成本强加在借款方，因银行作为资本方的强势地位，此种强加必然会演化为当事人自愿作为投保方承担保险成本。在这种制度异化的情况下出现的保证保险仅仅强调其保证功能的实现，此时的保险费与担保公司的担保费更为接近。 这一观点也被多个法院采纳，如2018 鄂07 民终第584 号民事判决书①参见湖北省鄂州中院2018 鄂07 民终第584 号民事判决书。、2017 鲁09民终第839 号民事判决书②参见山东省泰安中院2017 鲁09 民终第839 号民事判决书。等， 都明确将金融借款保证保险的性质定性为担保，并适用《担保法》进行裁判。 而2013 年最高院作出的 （2013） 民申字第1565 号民事裁定书③参见最高人民（2013）民申字第1565 号民事裁定书。中认定： 保证保险实际上就是保险人对债权人的一种担保行为。 如果银行要求保险公司依约支付赔偿款，应按保证合同纠纷处理，适用有关担保的法律。

（二）保险说

保险人代位求偿权的权利基础来源于保险。 保险说是目前的主流观点， 此观点认为投保人支付保险费，保险人向被保险人承保贷款风险，在保险事故发生时向被保险人支付保险金， 可以说它具有填补损失、分散风险的功能，符合保险的一般原理。[3]针对梁慧星教授的“保证说”观点，宋文教授提出保险利益的实际享有人应是被保险人， 保险事故针对被保险人而言是一个客观且不确定的事项， 其性质应为保险，只能适用保险法和合同法。[4]就立法层面来说，2009《保险法》也明确将保证保险纳入到保险法调控范围内，作为财产保险项下的一种进行规制。 《保险法》 第九十五条明确规定保证保险属于财产保险业务，既然已有法律明文规定，那么在我国保证保险合同的订立、履行、违约与救济均应适用《保险法》的相关规定。

（三）保证保险双重属性

有部分学者认为保证保险这一法律关系具有双重属性，既具有保险合同的形式，又具有保证担保的内涵， 其三方主体同时符合两种法律关系的主体构成。虽然合同是以保险的形式签订，我国保险法也将其确认作为财产保险的一种， 但是也不能割裂其保证的功能实质， 可根据实际情况与当事人主张适用正确的法律关系。

本文认为，保证保险性质上应属保险，保证一词在词组中仅是定语、修饰语，词语核心仍是保险。 保证保险也确实具有保证担保的功能， 但这也是现代保险制度向金融融通功能的进一步延伸， 并不影响其作为保险的属性。 从保险的制度内涵来看，“贷款险”对于被保险人和投保人来说均具有保险利益，作为被保险人的银行自不必说，其放贷风险完全转移，由保险公司承接。而对于投保人来说，一旦其无法归还贷款，就由保险公司向银行支付这笔欠款，避免了投保人因无法还款需承担的违约责任和失信风险。且借款人还款与否是一个不确定事件， 对于银行即被保险人来说，风险的偶然性不可否认。 因此，保险商品交换关系在贷款险中清晰明确， 保险公司运用保险精算“大数”法则衡平风险、分散损失、收取保费，从而实现风险的社会化，完全符合保险的商业化运作机制。[2]从主体层面来说，保险合同的相对方是投保人与保险人， 保证合同的相对方是债权人与保证人。在贷款保证保险中，是投保人（债务人）与保险人（保险公司）订立保险合同，确立法律关系，与保险合同当事人完全相符， 而并不符合保证合同的主体特征。从合同的独立性角度来说，保证担保合同是从属于主合同的， 如果说保险公司是为投保人即债务人提供担保， 那么保险公司在基础借贷关系中就应承担连带责任，即可能成为被告之一，甚至银行可以选择单独起诉担保人即保险公司，而不再是在“第三人”对保险标的造成损害，保险人进行赔偿后，为损失填平再向“第三人”进行追偿这样一种模式。 保险公司在这里承担的义务明显超过其职能， 这显然与当初设置贷款险的初衷不符。 从案由确定的角度来说，追偿权相对于保险人代位求偿权而言更为宽泛，其包含了多种形式的基础法律关系项下的追偿，比如民间借贷纠纷、合伙协议纠纷等等。而保险人代位求偿权纠纷是专为处理保证保险纠纷而设的案由，是保险法特别规定的法律关系, 因此此类纠纷定为保险人代位求偿权纠纷更为合适。

三、我国金融借款保证保险制度的设想与建议

在上世纪九十年代， 我国保证保险的主要业务还是消费贷款保证保险，如“车贷险”，但是由于规制欠缺、管理混乱、行业乱象丛生，“车贷险”逐渐销声匿迹。贷款保证保险作为一个新兴发展的保险业务，面临着当年“车贷险”的相似处境，贷款违约率高、投保双方信息不对称、银行等主体权责利益不对等、保险条款不规范等问题都缠绕在其周围，挥之不去。而保险事故发生以后， 保险公司的法律救济途径又不够清晰，立法层面的缺失、司法实践的混乱，反过来又导致金融借款保证保险业务的任意发展。 因此不管是规范贷款保证保险法律纠纷的处理， 还是促进保险市场的健康有序发展， 确有必要从多个方面对我国金融借款保证保险制度进行考量。

（一）法律保障

健全法制，立法先行。 目前保证保险仅在《保险法》及司法解释中出现寥寥几笔，贷款保证保险就更少着墨。地方性法规或规章虽然较多，但地区差异较大、顶层立法严重缺失，缺少权威性和统一性，无法成为司法审判的依据， 因此需在国家层面提升保证保险的立法层级，充实立法内容。

首先，需明确保证保险法律性质。《保险法》第九十二条将保证保险纳入财产保险项下， 明确其法律性质是保险，但是由于缺乏解释和详细规定，这一问题在司法实践中仍未得到解决。 很多法院仍将金融借款保证保险认定为保证担保， 从而导致了同案不同判。基于上文对于保证保险的性质辨析，应当明确金融借款保证保险是投保人为获得银行贷款向保险公司投保， 由保险公司承保银行贷款风险的一种商业保险。最高法应避免自身观点的反复，可通过颁布司法解释、制定保证保险相关条例，公布指导性案例等方式，明确保证保险法律性质，统一司法实践。

其次， 需确定法律适用。 根据近年来的案例分析，人民法院在审理金融借款保证保险纠纷时，通常会出现几种法律适用：适用《保险法》、适用《担保法》、同时适用《保险法》和《担保法》、适用《合同法》。出现这种情况， 一方面是因为对保证保险法律性质认识不同，不同法律关系适用不同法律规范。另一方面是由于相比于成熟的《担保法》而言，《保险法》对保证保险仅有定义性的条文规范， 可作为裁判依据的法律条文太少。在这种情况下，立法上应充实完善保证保险相关内容，司法实践应统一法律适用，原则上适用《保险法》及相关解释，在《保险法》没有规定的情况下，酌情适用《担保法》和《合同法》。

最后，需细化保险人代位求偿权的法律规定，保障保险人代位求偿权的行使。 在适用保险法的前提下， 法院将此类案件案由定为保险人代位求偿权纠纷，诉讼主体通常是保险公司与借款人。保险人代位求偿权在《保险法》第六十条中有所阐释，在《保险法司法解释（四）》中又做了进一步细化规定，比如第八条明确了投保人与被保险人不是同一主体的情况下，投保人也可以是保险人行使代位求偿权的对象。第十二条明确了保险人代位求偿权的管辖问题，以被保险人与造成事故的第三人之间的基础法律关系为管辖依据。但是仍有一些问题需要解决，如保险人代位求偿是否需要权利让与的前置， 求偿权的行使以谁的名义，是否及于担保人，第三人包括投保人是否需要分情况细化等等，还有进一步讨论的空间。

（二）行业调整

一方面，要强化风险防控。银行与保险公司都需加强对借款人的资信情况调查，形成双重审查机制。银行不能因为风险转嫁给了保险公司就放松了对借款人的资格审查， 应利用其丰富的借贷经验与数据系统，按照行业规范对借款人进行严格审查，控制放贷额度。保险公司在承保之前，同样要从保险角度对借款人进行审查，计算风险大小。而引入风险分担机制也是规范金融借贷、调控风险的一种方式，由银行和保险公司按照一定比例承担损失， 既有助于遏制银行任意放贷，又可以减轻保险公司负担。

另一方面，要加强行业内外监管。保证保险在英美等国家已经发展成为与财产保险、 人身保险并列的第三大保险业务， 保险公司与行业协会均有专门机构对此项业务进行监督管理。 我国保证保险业务发展已呈“星星之火”，保险公司内部有必要设专门部门进行管理，行业协会也需设专门机构进行监管。国家银监会、 保监会需出台有针对性的文件与举措强化市场监管力度， 重点查控保险公司是否在许可范围内承保业务，费率与条款设置是否公平，制定严格具体的行业准入标准， 以高标准严要求促进保证保险行业发展。

最后，存在并不一定合理。 随着时代的发展，保险公司为拓展其业务， 确实将保证保险纳入保险公司经营范围，保险法也适应时代要求予以确认。但是金融借款保证保险性质特殊， 其功能与专业担保公司的保证担保确实相似，这两者之间的利弊衡量、功能划分、行业调整还需要进一步的调研与观察。