杜 萱 同 鑫

(1.西北政法大学国际法学院，陕西 西安 710063；2.甘肃政法大学国际法学院，甘肃 兰州 730070 )

一、国家契约中稳定条款的缘起

国家契约从理论上看很难做出明确界定，通常是外国投资者在东道国经过特别许可，在指定的区域内享有国家专属的某些权利，从事自然资源开发或公用事业建设等特殊经济活动，并与政府或其指定机构签订的法律协议，又称为特许协议。国家契约发展进程表现为三个阶段：第一阶段为租让型特许协议，第二阶段为合同制特许协议，第三阶段为BOT特许协议。在此期间，对于国家契约的争论一直存在。原因在于一方主体为国家，另一方私人主体是外国投资者，国家契约就具有了一定的涉外性和复杂性。由于国家作为主体一方具有的公权力，使国家契约在事实上难以实现国家与私人利益之间的平衡，国家契约的稳定性也会受到影响。

国家契约最早的表现形式是石油领域的租让型特许协议。在早期租让型协议中，资源国政府只拥有土地所有权和税收征收权，并不享有产品收益权，外国石油公司进行资源勘探、开发和销售并享有产品全部收益。这种协议中东道国政府普遍为尚未获得独立的发展中国家，因此，协议内容具有很强的不平等性。伴随着二战后发展中国家的独立和自然资源永久主权原则的确立，产生了现代租让制特许协议。在这种形式中，资源国收益大大增加，矿区使用费随产量增加或随油价上涨而递增，[1]与此同时还出现了政府参股、利润分享等条款。此外，现代租让制的突出特点体现为管理权的介入，外国投资者在东道国的整个经营期间，资源国政府对外国石油公司的重大决策有权进行审查和监督，大大提高了东道国政府对投资者的控制权。需要注意的是，上述两阶段内容虽然变化较大，但共同点在于他们基本经国家授予“许可证”方式进行。租让是许可的表现形式，是因为许可证授予并不是简单的程序问题，其内容包含了权利义务条款。

石油合同的国家契约在二战后与现代租让制同时发展起来。其主要有四种类型：产品分成合同、服务合同、合资合同及联合作业协议。其共同点在于在合同制下，东道国授予专门设立的国家石油公司享有专属开发权，外国私人公司同国家石油公司订立合同后，即被允许在这个国家的管辖区域内从事石油勘探和开发作业。显而易见，区别于早期租让制的变化是外国石油公司与东道国不再发生直接联系，从合同角度出发，合同的主体区别于传统租让制，资源国石油公司是法人。但这也只是形式上有所改变，实质上仍属国家契约范畴，主要理由是：国家石油公司作为国家法人并不拥有石油资源所有权，只是通过授予方式获得了石油开采专营权，石油资源所有权仍属东道国政府；而且国家石油公司的专营权经过东道国政府批准，其范围是特定的。在很多国家，石油合同多数采用标准合同格式，国家提供合同模板，并未赋予外国石油公司协商权。如根据《中外合作开采海洋石油资源条例》规定，石油合同由中国海洋石油总公司统一制订，格式固定，而且有关合同者、作业者的权利和义务都在合同中固定下来。从上述分析看出，在合同制中，形式上契约双方为平等主体，但实质上从国家授予国家石油公司权利，批准经营许可范围以及提供格式合同等内容看，东道国逐渐加强了对本国资源开发和外国石油公司的活动控制力度。[2]

国家契约标的在早期主要围绕石油能源开展，这并不意味着其他资源不可以成为国家契约的标的，例如天然气、木材、航空运输等。对于国家契约新的标的实践是BOT特许协议的出现。BOT运营模式的关键之处在于BOT特许协议，该协议主要是指政府通过与私人投资者签订特许协议，授予其一定期限经营权，许可其融资和建设特定的公用基础设施。获得特许权后私人投资者通过组建项目公司与其他利益相关者的经营活动，如通过向用户收取费用或出售项目产品等方式来清偿贷款、回收投资并取得利润，以满足特许协议要求。因此，BOT模式必须以特许协议的成立为前提。在特许协议的签约及履行过程中，政府对投资者的选择权、监督权及对项目公司的运营收费干预、合同的解除等等，无不体现公权力的介入，私人投资者通过特许获得的仅是一种以经济价值为核心的财产权，主要体现为一种有限的经营权。“公权力”和“有限经营权”发生联系和碰撞必然会出现不平衡，在事实上会导致风险因素产生。最大的风险是政府行为所致国有化或征收，又称政治风险。国有化或征收在国家契约发展中从未中断，尤其在能源领域。国有化行为是导致投资者财产利益损害的直接因素，并导致契约的稳定性受到严重损害。由于国家契约中权力因素导致的非稳定性影响到双方利益的平衡和国际能源开发秩序，所以在国家契约中出现了稳定条款。

通常情况下，稳定条款规定，东道国政府在契约中承诺在国家契约的有效期内不改变双方签约时的法律环境或者规定不通过立法、行政等手段减损外国投资者的权益及双方立约时的法律环境。稳定条款的另一种表现形式是规定与东道国相关外商投资法律和宪法中，学者称之为法定性稳定条款。[3]在法定性稳定条款中，东道国可以不考虑对外国投资者的影响而单方面修改法律，除非缔约双方将东道国法律纳入相关合同且这些合同得到东道国认可。因此，稳定条款发挥作用往往都需要双方作出约定。稳定条款涉及的范围较为广泛，通常包括稳定财产权、稳定税收、稳定外汇制度、稳定进出口制度等等。关于稳定财产权是投资者和东道国都较为关注的问题，因为在东道国的立法中对投资者的财产最具威胁性的措施就是征收和国有化。所以，东道国政府关于不减损外国投资者权益的承诺实际就是稳定财产权的表现，包括不对之国有化。由于该内容的规定是为了限制东道国政府的行为，所以对其影响和效用分歧较大。

二、稳定条款对国家契约中国有化行为的影响

国有化或征收，一般而言都是国家通过采取强制措施将私人财产收归国有的行为。在实践中，国有化往往是国家颁布法令进行公开的、一次性的直接征收，这种直接征收除极少数个案外，很少会受到合法性挑战。对国有化主权的认可可以在众多的国际法院判决、仲裁庭裁决、国际文件、国际条约中查找到。如联大1974年的《各国经济和义务宪章》(以下简称《宪章》)指出，每一个国家均有权将外国拥有的财产国有化、没收或转移其所有权，但采取此类行动的国家应做出适当的赔偿，并应参照该国适当的法律和情势。《宪章》通过确立国有化原则再次重申了国家主权，意味着通过属地权，各国有权决定其政治、经济和社会文化制度。很多国际条约也都承认了主权国家有权为了公共利益国有化或征收外国人资产。如能源宪章条约、北美自由贸易区协定、世界银行外国直接投资待遇指南等。[4]如利比亚美国石油公司仲裁案中，利美石油公司主张利比亚的国有化是非法的，他有要求恢复原状的权利。但仲裁员认为，恢复原状是不可能的，一旦恢复即意味着侵犯了国有化国的主权。仲裁员最终以“公平补偿”标准作出裁决。[5]上述国际实践表明，国家根据主权原则在一定情势下对外国投资予以征收并给予补偿已成为习惯国际法规则。但是，目前在国际社会中关于如何补偿及具体标准依然存在较大争议，根据1991年解决国际投资争端中心(简称ICSID)对发达国家和发展中国家签订的双边投资条约的调查统计，多数条约采取的是“充分、及时、有效”的补偿标准，少部分采取“合理、部分或公平”补偿标准，一些条约并未表明态度。结合上述国有化及补偿问题的态势，国家契约中的稳定条款对国有化的影响要具体分析。

首先，稳定条款可以成为直接征收的索赔工具。二战后发展起来的国家契约除了传统租让制国家契约是殖民化的产物外都遵循了自然资源永久主权原则赋予的权利。正如前文所述，联合国大会相关决议为采取国有化赋予了权利基础，是国家主权在经济领域的体现。由此可以看出，国家权力的性质决定了国家契约具有行政性特征，国家作为合同一方主体，为了社会安全和健康以及社会福利等，国家可能有必要采取相应措施并且在执行此类措施时，包括外国投资者在内的个人利益便可能被置于社会的公共利益之下，政府与私人签订的合同可能被单方面修改或撤销。因国家契约具有“授权”或“特许”，合同内容缺乏协商和自由性，加入“稳定条款”实质上是国家主动承担了在与其他缔约方的关系上的自我约束，是东道国承担保护私人财产权的义务。所以，从理论上说，如果在契约中订入稳定条款，东道国政府应该遵守承诺。稳定条款作为契约内容当然具备了限制东道国的国有化权，但对国家契约履行过程出现的国有化行为，由于公认的“公共利益”是核心条件之一。因此，当针对稳定条款中东道国承担的保护私人财产权义务时，国家为了公共利益的需要可以对个人权利加以限制甚至剥夺已是一条原则，当它适用到国家契约中时，国家契约的效力要受社会公共利益的约束，国家可以根据主权原则授予私人享有稳定之权，但公共利益需要时国家采取征收或国有化，稳定权必然要受到限制或约束。稳定条款受到限制并不意味着国家契约对投资者的保护会完全丧失，只要国家契约是有效成立，稳定条款的有效性毋庸置疑，征收或国有化行为实际构成一种违约。尤其在当今社会对国有化补偿问题尚未达成一致的情况下，稳定条款会成为投资者对国有化行为的索赔工具。1986年ICSID判定利比亚东部木材公司诉利比亚共和国政府仲裁案中，利比亚政府因违反稳定条款而构成了对合同的违反，并要求利比亚政府对该公司进行赔偿，包括因征收造成的利润和费用损失共计8750286美元。

其次，间接征收的不确定增加了稳定条款应用的复杂性。相对于前文所述直接征收，间接征收一出现就引发了争论和分歧，许多问题难以形成共识，为国家采取国有化行为增设了随意性。间接征收在早期国际文件中没有明确提及，只是表述为“征收及类似措施”。更多的间接征收案例来自20世纪80年代后的仲裁实践。大体有以下几种标准；第一，效果说。该标准认为，只要政府的行为干涉或影响到财产所有者的财产状态，使其无法控制或实际上归于无用就要给予投资者补偿，而不管政府行为出于何种目的。如在某国际仲裁庭审理的一案中，原告获得政府许可投资建设一个有害垃圾填埋场，填埋场建成后，所在地方政府却以危害环境为由拒绝许可其经营，仲裁庭认为地方政府的行为等同于征收。有学者认为，效果标准限制了东道国正当管理权。第二，目的说。该标准认为，在某些情况下，具备正当的公共目的，如为保护环境、保护人权等，即使对投资者财产构成影响，也不认定征收存在。如ICSID在审理墨西哥政府征收案时，仲裁庭认为，国家作为管理者在公共管理权限内行使管理权，即使对投资者财产构成影响也不认定征收存在。第三，效果与目的兼顾标准。根据该说，在认定政府行为是否构成间接征收时，应综合考虑各种情况，换言之，有关管理措施的效果和采取措施的目的都会影响司法认定。欧洲人权法院在一些案件的审理时认为，即使政府管理行为达到了控制投资者财产权的效果，但判断间接征收时依然要考虑公共利益与个人利益的平衡。从上述分析可以看出，由于国际社会缺乏统一的司法机构，一些国际仲裁庭仲裁组成人员也始终处于变动状态，所以对间接征收难以形成普遍的判例实践，这种状态在今后的国际社会依然会存在。但不可否认，根据直接征收的理论和实践，如果缺少“公共利益”的要求，间接征收难以在国际社会获得支持，单纯“效果标准”是站不住脚的，而“目的标准”又缺乏对征收的财产衡量。所以，“效果与目的兼顾标准”从理论上贯穿了对投资者和政府利益的平衡，但这个标准很难区分政府管理行为达到何种程度才能对投资者构成间接征收。因而，对干预程度的判断就显得非常重要，对这个问题的判断可能会出现两种结果，一种是政府的干预构成间接征收，形成了对投资者财产权的剥夺或控制，应予以补偿。另一种结果是政府行为是正常管理行为，没有对财产权形成干预则不予补偿。总之，间接征收尽管不同于直接征收，但也要以财产权的减损效果作为依据。目前，对这种减损程度的判断，理论和实践很难有明确标准。如在Lauder公司诉捷克案中，仲裁庭指出，构成间接征收的行为“有效地使得对财产的享有变得无效了”。[6]也有仲裁庭表明，只要财产权的重大或重要部分的享有变得无效，政府措施也可以构成间接征收。

从理论上看，间接征收与政府管理行为的区别似乎在于是否补偿，但如前所述直接征收补偿问题上各国尚存分歧，对间接征收无论对其界定还是补偿问题更有待于在理论与实践的发展中加以明确。无论如何，如果确定政府行为以公共利益为核心构成间接征收，稳定条款仍可以为政府违约提供依据。而对于政府管理行为而言，无论是否存在“稳定条款”都不应成为投资者索赔依据。而从上述国际判例看，在尚未对投资者财产形成严重减损甚至剥夺的情况下，仲裁庭对绝大多数案件也没有认定为间接征收，其目的在于对政府正常管理职能的肯定。有学者认为对限制东道国“保障人权、保护生态环境、维护国际和平和维护国家安全”而行使立法和管理权的稳定条款应属无效。[7]也足以说明对国家正当管理行为的维护。

由于判断间接征收的标准难以达成一致，间接征收的手段也呈现出多样性、隐蔽性，增加了投资者的判断和识别难度，因此，通过稳定条款调整间接征收呈现出更多复杂问题。

三、对国家契约中稳定条款的应用策略

(一)稳定条款与重新协商条款的结合

通过前文分析，国家契约中订入稳定条款主要是为投资者索赔发挥作用，并不能完全禁止国有化行为。另外，由于间接征收的不确定性又为投资者判断及寻求稳定条款救济带来困难。所以，在国家契约中稳定条款应与其他条款相互结合，才能使国家契约的稳定效用增强。重新协商条款是指，合同当事人基于各种不同原因，经过共同努力，同意在订立合同时所确定的范围内对合同做重大变更。重新协商条款的内容有不同表现方式，如有的条款仅仅规定重新协商的可能性，而对具体事件未加明确；有的条款含有重新协商的未定引发事件，如规定“当情势发生深刻变化时，应一方请求，当事人双方应在一起协商”。越来越多的条款确定了重新协商的引发事件，如规定4年或5年后须对合同重新审查或修改，或规定其他事件，如投资者收回等。在国家契约履行过程中，常会遇到因情势变化使双方经济利益失衡的情况，在此情况下，无论是坚持“约定必须信守”原则，还是“情势变更”原则，可能都难以妥善解决问题，最明智的方法就是重新协商调整合同。订立重新协商条款有助于减少争议的发生，减少政府单方面采取行动的风险，和稳定条款相结合，更好维护投资者利益。但在契约中对重新协商条款的内容和程序要有明确约定。

(二)与国际仲裁条款相结合

在国家契约中对稳定条款发挥作用影响最大的莫过于国家征收行为，而对此行为所产生的争议东道国多主张用尽当地救济。如ICSID公约26条规定：“除非另有规定，双方同意根据本公约交付仲裁，应该视为同意排除任何其他补救方法而交付上述仲裁。缔约国可以要求用尽当地各种行政或者司法救济办法，作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件。”又如，在20世纪80年代到90年代间，中国与外国签订的双边投资条约，多数对国有化合法性争端均排除了国际仲裁的解决方式，只限于补偿数额的争端经双方同意可以寻求国际仲裁。随着中国经济的开放，双边投资条约的立场有所改变，但对国有化合法性争端提交国际仲裁的立场仍然比较谨慎。大多数发展中国家也依然贯彻着这样的立场。对投资者而言，与国家之间签订合同必须意识到私人利益与国家权力冲突时的让渡。所以，稳定条款不是保险箱，而发生争议后放弃国际仲裁也不是明智之举。所以，为了将自己合法利益受到的损失降到最低，在争取签订国有化赔偿数额的国际仲裁条款应持积极态度。国际仲裁相比东道国当地救济有更多可选择的原则，如当事人意思自治原则，仲裁庭选择可适用的法律原则及不得拒绝裁决原则等，可以更突显公平公正性。

(三)认证研究，灵活对待稳定条款

随着中国境外投资的发展，尤其是向发展中国家投资额的增加，中国企业和外国政府之间签订的国家契约数量也在增加。如何维护中国企业的利益并与东道国政府保持稳定合作关系，在签订国际契约时对某些条款要积极研究。在一些国际商事实践中，尽管仲裁庭对稳定条款的效力持肯定态度，但在论证过程中也较为谨慎平衡国家主权和契约利益之间的关系。[8]首先，中国投资者必须意识到国家契约涉及基础设施和能源开发，东道国对这些领域拥有的主权性是不会动摇；其次，国家契约的特点之一就是有效期长，在此期间，国际国内形势都会发生变化。因此，稳定条款的稳定性难以一直维持，投资者需和东道国政府就稳定条款相关内容进行详细和充分的协商，稳定条款包括的范围尽量不包含涉及立法修改和国有化问题，对东道国主权有充分的尊重。但对投资者财产权如何维护也要在稳定条款中有一定承诺。投资者和东道国政府在签订契约之前要充分考察东道国法律环境，在契约中对争议的法律适用问题作出约定，将矛盾和纠纷发生的可能性尽量降低在最小状态。

除了投资者对稳定条款要有充分认识，在契约中灵活适用外，对中国政府而言，要为境外投资者的投资安全寻求保障手段。首先，积极签订双边投资条约。在条约中完善投资争端解决机制，将“保护伞条款”纳入其中，规定东道国违反与投资者的契约即构成违反双边投资条约。“保护伞条款”是从特许协议稳定条款演变而来，[9]实际上相当于把稳定条款上升到条约义务，对缔约双方都起到了约束作用。其次，健全海外投资保险制度。海外投资保险主要针对征收国有化、战争和外汇风险给投资者造成损失而设，由发达国家最早建立。中国目前的海外投资保险机构由中国出口信用保险公司承担，海外投资保险制度承保的政治风险可以将国家契约中因征收、国有化造成的损失给予补偿，弥补了稳定条款不足带来的问题。