王 锋

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

一、问题的提出

商品房预售制下，开发商可以将尚未建成的商品房出售给购房人，购房人为了保障将来能够实现物权，可以与开发商约定并办理商品房预告登记，同时购房人往往会采用按揭贷款的方式支付购房款。购房人向银行申请贷款，并将预购商品房抵押给银行并办理预购商品房抵押权预告登记，而预购商品房抵押权预告登记并非正式登记，在条件成就时需要办理正式的抵押权登记。办理抵押权登记需要开发商将房屋建设完成并办理首次登记和转移登记，其时间可能很长，为保证能够正常办理，贷款银行会同时要求开发商在办理正式抵押权登记前提供保证。但在司法实践中常常会出现这种情况，购房人和银行在办理正式抵押权登记前，由于购房人在另案中被作为被执行人，预售商品房被人民法院采取查封、拍卖等强制执行措施。依据我国法律规定①参见《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）第15条和第22条的规定。，预购商品房可以被人民法院预查封，并且在预查封期间无法继续办理抵押权登记手续。此时贷款银行无法通过提出执行异议来排除强制执行，以待条件成就时继续办理抵押权登记，主要原因在于：第一，《执行异议和复议规定》第30条中规定，“可以排除人民法院执行处分行为的，系不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登记的买受人，而并非抵押权预告登记的权利人”［1］；第二，即使办理了正式的抵押权登记，抵押权人仅仅能够就房产拍卖的款项优先受偿，也不能阻止法院的强制执行。因此，在这种情况下，商品房将被继续强制执行。

由于预购商品房抵押权预告登记并非正式的抵押权登记，贷款银行没有取得正式的抵押权，那么贷款银行能否就执行拍卖的房款优先受偿呢？预购商品房抵押权预告登记是否具有优先受偿效力直接关系到申请执行人、贷款银行以及开发商等各方当事人的重大利益，且与商品房预售制度紧密相关。法律对于预告登记的效力并没有进行明确规定，理论界和实务界的看法也不一致。故此，笔者拟对预购商品房是否应具有优先效力这一问题进行分析，以供理论界和实务界参考。

二、司法实践中对抵押权预告登记是否具有优先受偿权的争议

早在2014年，《最高人民法院公报》第9期就刊登了一则案例。［2］该案例否认了预购商品房抵押权预告登记具有优先受偿效力。法院认为预购商品房办理抵押权预告登记后，银行享有在将来条件成就时请求购房人办理抵押权登记的请求权，而办理抵押权正式登记后，银行才具有现实的抵押权。因此，两者的法律性质和法律效力并不相同。然而该案例并未消除实践中的争议。

此后，为统一裁判尺度，充分保护各方当事人的利益，2016年《人民司法（案例）》第14期刊发了浙江省、福建省、上海市3个不同地方的案例和最高人民法院司伟法官的文章，专门讨论预购商品房抵押权预告登记是否具有优先受偿效力这一问题。其中两个案例承认了预购商品房抵押权预告登记的优先受偿效力。其中一则案例中认为，在预购商品房抵押权预告登记中，对非基于预抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记的情形，预抵押登记财产又符合折价、拍卖、变卖等能流通条件的，为保护银行按揭市场金融秩序，可以赋予贷款银行对房产享有优先受偿权。［3］在另一则案例中认为，办理预购商品房抵押权预告登记后，法院应责令购房人限期协助办理抵押登记手续。购房人拒不办理的，为维护交易安全和合同稳定，法院可以判决贷款银行对房产的处置价款享有优先受偿权。［4］

然而司伟法官对上述案例的处理方法提出了异议，其认为法律并没有明确规定贷款银行对预抵押财产享有优先受偿权，法院如此判决是通过司法裁判改变了法律对财产权利优劣的排序，其认为正确的做法是在现行法框架下寻找保护贷款银行利益的路径。提出具体路径为：在具备办理抵押权登记条件的情况下，如果因为购房人的原因未能办理，贷款银行根据抵押合同的约定，可以提起诉讼，要求购房人协助办理抵押权登记。购房人不履行判决义务的，法院可以通过强制执行程序，直接向登记机构发出协助执行通知来办理登记手续。在办理抵押权登记手续后，贷款银行享有现实的抵押权，可以就抵押房产享有优先受偿权。在不具备办理抵押权登记条件的情况下，如果是因为开发商未能办理首次登记，而致使抵押权预告登记目的无法实现，贷款银行可以选择解除其与购房人之间的合同或者请求替代履行，并且开发商具有过错，贷款银行也可以要求开发商承担阶段性的保证责任。如果开发商办理了首次登记，而因购房人的原因未能办理转移登记的，此时存在两种路径：第一，参照《合同法》第45条的规定，因购房人不正当的阻止抵押权登记条件的成就而视为条件已成就，贷款银行可通过法院判决办理转移登记和抵押权登记手续；第二，依据《合同法》第73条规定的代位权，贷款银行代位购房人先请求开发商办理转移登记，再办理抵押权登记。［5］

但上述路径是建立在预购商品房未被第三人申请法院采取强制措施情况下的，因此并不能解决实践中存在的很多问题，实践中大量存在的是预购商品房被购房人的债权人申请人民法院强制执行的情况。依据我国法律规定，没有所有权证书的商品房依然可以被拍卖①参见最高人民法院关于转发住房和城乡建设部《关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函》的通知（法〔2012〕151号）第2条:执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，执行法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》；暂时不具备初始登记条件的，执行法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。，在房产被依法拍卖的情况下，贷款银行将无法再继续办理正式的抵押权登记。但目前在司法实践中否认预购商品房的抵押权预告登记的优先受偿效力依然是主流观点，如在最高法民申〔2019〕1049号裁定书中，最高人民法院认为，“公积金中心仅是案涉房屋的抵押权预告登记权利人，在其未提供证据证明已经具备完成本登记条件的情况下，原审对其要求确认就案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求未予支持，并无不当”。本案否认了预购商品房抵押权预告登记具有优先受偿效力，这样申请执行人可以就全部的拍卖款进行受偿，而预购商品房抵押权预告登记权利人只能选择向购房人追偿，如果没有剩余款项或剩余款项不足，且购房人已无支付能力，则不能受偿的风险只能由公积金中心自己承担。否认预购商品房抵押权预告登记具有优先效力极大地保护了申请执行人的利益，却使当事人间的利益状态严重失衡，并且基本上动摇了预购商品房抵押权预告登记制度本身。因为申请执行人的债权通过法院的强制措施而能够优先得到受偿，即使在申请执行人的债权发生时或者法院采取强制措施时，预购商品房已存在抵押权预告登记，其依然可以就全部的拍卖款受偿，而银行等金融机构无法防止出现在办理预购商品房抵押权预告登记之后房产被购房人的债权人申请法院强制执行的情况，预购商品房抵押权预告登记制度不能给银行等金融机构提供任何保护。

三、问题产生的根源

（一）商品房预售制下对预告登记制度的特别需求

我国商品房销售存在现售和预售两种方式。商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。商品房预售制度，起源于20世纪50年代的香港。改革开放之后，随着经济的发展，国内住宅需求急剧增长，供应却严重短缺，并且由于我国的房地产开发企业尚处于起步阶段，面临着先期工程建设资金不足、房地产业门槛高、商品房供应少等问题。［6］为活跃房地产市场，1994年我国出台了《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》，正式确立了商品房预售制度。2001年，住建部对《城市商品房预售管理办法》的相关细则进行修订。随着相关法律的不断完善，预售制度已成为商品房市场的核心制度之一。虽然自2005年开始起，对于是否取消商品房预售制度，实务界和学术界就展开过激烈的争论②如2005年8月15日，中国人民银行发布的《2004中国房地产金融报告》中建议:“很多市场风险和交易问题都源于商品房的预售制度。目前经营良好的房地产商已经积累了一定的实力，可以考虑取消现行的房屋预售制度，改期房销售为现房销售。”2018年9月21日，广东省房地产协会向各副会长单位下发《关于请提供商品房预售许可有关意见的紧急通知》表示，广东省住建厅已配合住建部要求，对商品房预售制度进行了调研并拟订了相关材料，拟“逐步取消商品房预售制度，全面实施现售”。，但预售制在短期内并不会被取消，其仍然是最主要的销售方式。预售制下，涉及开发商、购房人、银行等当事人，且由于商品房尚未建设完工，无法直接办理产权过户和抵押权登记，因此需要对各方当事人进行均衡保护。

1997年实施的《城市房地产抵押管理办法》最早规定了预购商品房的抵押权①参见《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款、第20条、第27条、第34条第2款。，随后并被2000年颁布实施的《担保法司法解释》第47条进行确认，但此时的预购商品房抵押为正式抵押。《物权法》第20条正式确立了预告登记制度，之后制定实施的《房屋登记办法》将预购商品房抵押权制度纳入预告登记中。预告登记的种类为：预购商品房；以预购商品房设定抵押；房屋所有权转让、抵押；法律、法规规定的其他情形。2015年国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》沿袭了《房屋登记办法》的规定。②参见《房屋登记办法》第67条和《不动产登记暂行条例实施细则》第85条。在我国预告登记适用的主要情形就是预购商品房预告登记和商品房抵押权预告登记。

预告登记，是指为保全旨在使物权于未来发生变动的债权所为的登记，以及在个别情况下保全尚未登记的物权所为的预备登记。［7］预告登记制度始创于德国，用于在债权行为与物权行为相区分之原则下，对暂时仅有债权地位的权利人提供一种保护。预告登记制度的目的是保护以物权变更的请求权，以防止遭到债务人处分行为的损害。预告登记兼具债权和物权性质，即以保护物权变动之请求权为目的，具有物权效力的担保手段。［8］在德国预告登记具有担保效力、完全效力和顺位效力，对预告登记权利人提供了很强的保护。

我国《物权法》第20条的规定借鉴了德国的预告登记制度，但又存在着不同。德国法上预告登记制度所适用的是现房买卖情形，而我国的预告登记制度“在立法、实务与学理上，均认为主要适用于商品房预售情形，以保全预购人的购房预期利益，以及相应的购房融资担保需求”［9］。其中第2款规定了预告登记的失效原因，进一步说明在开发商完成建设并办理完成“初始登记”，商品房预售就转变为商品房现售，商品房预售所办理的预告登记也就失去存在意义。我国物权变动模式主要采取的是债权形式主义，当事人之间除了要存在有效的合同外，标的为动产需要完成交付，为不动产需要完成登记。在商品房预售制下，不动产尚未建设完工无法进行登记，因此预购商品房的所有权无法完成转移，而这就需要借助预告登记制度来实现对开发商、购房人、贷款银行等各方当事人利益的平衡保护。

（二）预告登记制度未考虑预购商品房抵押权预告登记的特殊性

预购商品房抵押权预告登记，是指商品房承购人（购房人）与贷款银行签订了约定设定抵押权的合同，但是因为预购商品房尚未完成建设或其他原因尚不具备办理抵押权登记的条件，双方约定办理抵押权的预告登记，以保障贷款银行在条件具备时能够取得抵押权。在商品房预售中，按揭贷款是主要方式，购房人作为借款人通过预购的商品房抵押给银行借款支付开发商的购房款，开发商向银行承担阶段性保证，保证银行能够取得正式的抵押权。但我国预告登记制度是以“商品房所有权预告登记”为制度设计的出发点和落脚点，其规定的预告登记的失效，就为了督促购房人在尽早办理所有权登记，以实现购房人、开发商之间权利义务的平衡保护。预告登记后，登记簿冻结，开发商无法再进行“一房多卖”，并且购房人也能够阻止开发商的债权人申请的强制执行。预告登记制度为购房人提供了等同于所有权保护的手段，因此商品房所有权预告登记极少出现问题。

商品房抵押权预告登记为预告登记中矛盾的焦点，而其核心问题是抵押权预告登记权利人是否享有优先受偿权。在预告商品房抵押权预告登记三方法律关系中，购房人和开发商是房屋买卖关系，购房人与银行是借贷关系，开发商与银行之间是保证关系。从商品房抵押权预告登记到办理正式的抵押权登记的间隔可能很长，且存在无法办理正式登记的风险，如来自开发商的原因（未能竣工验收、未能办理初始登记）、购房人的原因（如购房人拖延办理所有权登记手续）及其他介入因素（如购房人的债权人申请法院查封、拍卖）等，因此更需要对各方当事人的利益进行均衡保护。所有权为绝对权，能够直接对抗其他人，而抵押权虽然也为物权，但其是通过就抵押物的优先受偿的方式来实现的。在预告登记制度设计时，并未对抵押权预告登记优先受偿的效力进行充分的考量，尤其是在预购商品房被购房人的债权人申请法院强制执行时，直接套用所有权预告登记制度则必然导致各种问题和争议。

四、从开发商角度看预购商品房抵押权预告登记的优先受偿效力

在预购商品房被购房人的债权人申请法院强制执行的情况下，有必要赋予预购商品房抵押权预告登记的优先受偿效力，如果一概不承认抵押权预告登记权利人具有优先受偿权，就等于否定了预购商品房抵押制度。［10］

（一）承认优先受偿效力有利于明晰开发商的阶段性保证责任

在商品房预售制下，开发商通过各种杠杆进行融资，面临巨大的资金压力，其需要尽快回收资金。为促进房产交易，开发商积极促成购房人与银行之间借款合同的成立，事实上开发商与贷款银行存在合作关系，贷款银行也基本上是由开发商选定的。开发商在与银行签订合作协议时，会同时在该银行存有保证金，并且往往开发商收取的购房款也通过该银行。在预购商品房的抵押贷款中，贷款比率比较高（最高可达到70%），只能办理商品房抵押权预告登记，且须开发商将房屋建设完工并办理首次登记，银行面临着贷款风险敞口期的问题，因此贷款银行会要求开发商在办理正式抵押权登记前承担阶段性保证责任。

如果否认预购商品房抵押权预告登记的优先受偿效力，银行在购房人取得房屋所有权登记之前，会更加依赖开发商提供的保证，而“预购商品房抵押权”基本上会搁置不用，则将增大并异化开发商的阶段性保证。在实践中对开发商承担阶段性担保责任一直存在争议。有观点认为，在办理正式抵押权登记前开发商均应按照合同的约定承担保证责任，哪怕是由于购房人故意不办理所有权转移登记或办理完所有权转移登记后故意不办理抵押权登记。另有观点认为，阶段性保证合同系附解除条件的保证合同，只要抵押登记未办妥银行不存在过错，开发商就要承担保证责任。银行怠于办理房屋抵押登记，视为银行故意阻止条件成就，开发商不再承担保证责任。如果合同中约定排除银行过错的情形，应当认定无效。［11］

未能办理抵押权登记的原因有多种多样，一概由开发商承担保证责任并不合理。在预购商品房抵押权预告登记关系中，开发商没有直接请求购房人或银行及时办理抵押权登记以解除自己的保证责任的请求权，并且在商品房被购房人的债权人申请人民法院强制执行而无法办理抵押权登记时，开发商也不存在过错。开发商承担阶段性担保责任的目的是为了确保开发商能够按照要求将房屋建设完成并办理初始登记和转移登记，使贷款银行能够办理正式的抵押权登记。承认预购商品房抵押权预告登记具有优先受偿效力，将会明晰开发商的保证责任，均衡各方当事人的利益。在未能办理抵押权登记的情况下，如果是由于开发商的原因，则由开发商承担保证责任；如果是因为购房人的原因，贷款银行应通过诉讼来请求购房人履行办理抵押权登记的义务；如果是由于银行自身的原因，其不能要求开发商承担保证责任；而如果是由于被购房人的债权人申请强制执行的原因，开发商和银行均无过错，银行可直接就拍卖款项优先受偿。

（二）承认优先受偿效力有利于避免当事人间法律关系的复杂化

在否认预购商品房抵押权预告登记具有优先受偿效力，并对开发商阶段性保证理解不一的情况下，银行为维护自身的利益，在遇到预购商品房被购房人的债权人申请法院强制执行时，其首先会向开发商主张保证责任，而开发商在承担保证责任后，则可能因为购房人已无支付能力而要承担无法追偿的风险。为此，开发商往往会在《商品房买卖合同》中与购房人约定在承担保证责任后如未能追偿时，其可以解除《商品房买卖合同》。由于预售的商品房的所有权一直未转移，为开发商所有，在商品房买卖合同解除后，预售商品房的所有权将确定无疑不会再转移到买受人的名下，开发商据此要求执行法院停止对涉案房产进行查封、拍卖等强制措施。对于开发商在承担保证责任后解除与购房人之间的《商品房买卖合同》，实践中存在“肯定说”和“否定说”。

“肯定说”认为禁止开发商解除《商品房买卖合同》，违背了合同相对性原则。预查封并不影响《商品房买卖合同》的效力，在解除条件成就时，开发商可以解除《商品房买卖合同》，而这也是申请执行人应当预料到的风险；合同解除并不损害预查封申请人利益，被执行人已付房款仍可作为执行对象。如在江苏宜兴法院裁定江南公司执行异议案中，法院认为条件成就时解除合同是购房人在预查封时即能预料到的风险，开发商可以根据商品房买卖合同的约定解除合同，合同被裁判解除后，法院应当中止对预查封房屋的执行，但有权执行被执行人到期债权。［12］同样在“云南俊盟置业有限公司、李梓硕商品房销售合同纠纷案”中，法院认为查封行为与约定解除权的合法行使不相冲突，开发商在承担还贷保证责任后可以解除合同，这也是购房人能预料到的风险。［13］

“否定说”则认为预查封的效力等同于正式查封，预查封就具有排他的法律效力，当事人不能通过行使合同约定的解除权解除合同，也不能通过协商一致解除合同；合同解除将影响债权人的利益，被执行人已付房款可能远低于房屋价值。第三人的利益并不应该弱于合同当事人的权利。贷款银行明知解除合同将损害第三人的债权，违背公序良俗；开发商向贷款银行承担保证责任后，应向购房人追偿，而该债权属于一般债权，并不优先于第三人的债权。如在“江苏建中置业有限公司与李平商品房销售合同纠纷案”中，法院就认为预查封的效力等同于正式查封。预购商品房在被预查封的情况下，开发商和购房人均不得解除合同。［14］另如在“慈溪友合置业有限公司、徐晨寅商品房销售合同纠纷案”中，法院亦认为当法院采取预查封措施后，即意味着司法公权力的介入，在未依法解除预查封前，该预查封就具有排他的法律效力，任何权力都不能对抗这种司法公权。［15］

实践中的主流观点是肯定开发商的解除权，但在肯定开发商享有解除权的情况下，又对解除合同后开发商能否从应返还给购房人的房款中直接扣除已向银行代偿的款项则又存在不同观点。在预购商品房被购房人的债权人申请强制执行的情况下，法律关系之所以变得异常复杂，其根本原因就在于否认了预购商品房抵押权预告登记的优先受偿效力。作为预购商品房抵押权预告登记权利人的银行无法就拍卖价款优先受偿，其只能向开发商主张保证责任，开发商承担保证责任后，其与购房人之间存在追偿关系，其可以通过向购房人追偿来弥补自己的损失。但由于开发商并不能就拍卖价款代为享有优先受偿权，可能面临无法向购房人追偿的情形，因此其并不向购房人行使追偿权，而是试图通过选择解除与购房人间的《商品房买卖合同》来避免自己的损失。而承认预购商品房抵押权预告登记具有优先效力，将会避免预售制下法律关系的进一步复杂化，也能够实现对银行、开发商、购房人以及申请执行人等各方当事人利益的均衡保护。

五、结论

预购商品房抵押权预告登记制度在商品房预售中发挥着重要作用，一概否认其具有优先效力，就相当于否认预购商品房抵押权预告登记制度本身，会造成当事人之间利益的严重不平衡。承认预购商品房抵押权预告登记具有优先效力，能更好地协调商品房预售制度中各方当事人的利益，并更好地明晰开发商的阶段性保证责任和简化各方当事人之间的法律关系。