李伟亚

(河南财经政法大学 刑事司法学院,河南 郑州 450046)

我国《刑事诉讼法》第八十三条第二款规定，公安机关在“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押”，第一百一十六条第二款还规定了“犯罪嫌疑人被送交看守所羁以后，侦查人员对其询问，应当在看守所内进行”的限制性规定。这种侦、押分离的新型侦查模式，在很大程度上既保障了被告人的合法权益，也降低了被告人被“刑讯”的风险。但是由于我国复杂的刑事诉讼复合模式，使得这种立法上的保障仍不足够，如最长24小时的羁押前讯问期间以及在监所外提讯等(1)①我国著名刑辩律师田文昌在《新控辩审三人谈》中认为，《刑事诉讼法》第83条和116条是刑事制度的进步，但也存在不完善的地方，并认为至少95%的刑讯逼供都是在监所外提讯期间发生的。。其中较为突出的问题是：监所外的讯问获得的供诉能否得到法律的认可？犯罪嫌疑人的供诉能否作为证据使用？对此，我国现行立法无法做出妥当回答。

在刑事实务中，由于缺乏明确的录音录像制度，侦查部门极为重视初查的成果,立案后的讯问也不过是初查询问的再次重复而已[1]。2018年新修订的《刑事诉讼法》虽然适应了司法改革的发展，增设了部分刑事诉讼制度，但对上述内容并没有作进一步的明确，相关司法解释也还未能及时进行规范。至此，十分有必要对监所外提讯的行为作进一步的规范研究，这无论是对于保障被追诉人的合法权益，还是深入推进以审判为中心的司法改革，都是极为重要的。

一、监所外提讯获取供述行为的法律评价

监所外提讯从一定层面上讲，实为“提解”与“提讯”行为的融合产物，这不仅是制度规范的导向问题，还反映了侦查程序功能的碰撞与冲突。因此，在深度剖析问题原因的基础上，笔者对监所外提讯获取供述的行为作了制度与功能两个方面的评析。

(一)制度偏离：“提解”与“提讯”的实质融合

为了规范公安机关的依法取证问题，公安部在2010年出台了《公安部关于规范和加强看守所管理确保在押人员身体健康的通知》(以下简称《管理通知》)，对公安机关办案人员提解被羁押人出所“辨认”“起赃”作了严格的程序限制。但是，这一《管理通知》并没有解决公安机关办案人员提解被羁押人后在监所外取得供述的合法性问题。就现阶段而言，虽然被羁押人在看守所内的合法权益能够得到保障，基本可以避免“刑讯”，然而在公安机关的实际侦查过程中确实存在着以提解被羁押人辨认现场的名义、实际上却伴行或者实以讯问被羁押人为主的现象。

我国现在虽然实行侦、羁分离的二元化侦查模式，但是这种“提解”与“提讯”竞合的发展态势仍不可避免，并且从相关数据来看所占比例并不小，其中仅从外提事由看，以“辨认现场”为由的，就占外提总人次的85.31%[2]。虽然在形式上，公安机关在监所外只能是提解被羁押人，而不能提讯被羁押人，但在实际中已然出现了制度偏离，“提解”与“提讯”的实质融合已不可避免地减损了侦、羁分离制度的功能发挥，唯有对监所外提讯行为的合法性乃至被羁押人供诉的法律性质进行科学的界定才是破解这一难题的最佳方案，单一的绝对分离做法只会是加剧侦、羁分离制度与实践之间的不兼容。

(二)价值冲突：侦查取证的需要与被告人权利保障之间的取舍

法律程序是实现法律主体权利义务的手段与方法[3]，被告人的权利与义务等内容自然应有正当的法律程序予以实现。但是在面对刑事案件多发、刑事侦查重口供的局面时，侦查人员基于案件积压或领导、上级机关的督导压力，并不能全面把控侦查环节，尤其是在侦查案件真相与维护被羁押人的合法权利之间往往会出现一定的偏差。在取证程序不甚健全的大环境下，公安机关侦查部门将“提解”与“提讯”交叉融合于侦查环节中，在看似无明显的违法的背后，却可能隐藏着不规范甚至违法的取证行为。

监所外提讯是查清案件事实的必要程序与实体侦查的重要内容，这既是查清真相、对案件当事人负责，也是防止司法错案、树造司法权威的必要举措。但作为法律规制的薄弱之处，监所外提讯更是给了公安机关侦查部门较大的操作空间去规避相关规定，以获得与案件相关的有利于侦查的供述。根据相关文献的研究，实际上，在侦查阶段，“刑讯”行为最容易在被侦查部门单独控制的期间内发生[4]。现行的这种提解与讯问交叉融合的行为，实则暴露出法律在规范取证方面的不完善，以及对被告人权利保障的不到位。

最高人民法院于2013年发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》(以下简称《防范错案意见》)对办案场所以外取得的供述又进一步作了限制性规定，这份最高人民法院的《防范错案意见》规定除了紧急情况必须现场讯问的以外，必须依法对讯问进行全程录音录像。如果未依法全程录音录像的供述，必须排除。实践中，被告人及其辩护人将此规定视为权利辩护的圭臬[5]。然而，最高人民法院的《防范错案意见》因为其先天的局限性，使其在实践中并没有发挥目标作用，其中的原因是多方面的。从效力层级上看，该意见只是法院内部的指导意见，并不是司法解释，更不是法律规范，因此其适用性受到较大的限制；从适用范围上看，其制定主体过于单一，缺乏广泛认同，最重要的是缺乏检察机关、公安机关侦查部门、国家安全机关等主要司法机关的参与，因此在效益发挥上无法促成较为广泛的遵从度，这也成为其实施效果难以发挥的重要原因之一。在司法实践中，审判机关对此类监所外供述是否应当作为非法证据予以排除也在不同程度上采取回避态度。

二、监所外提讯所获取供述的证据资格考察

监所外提讯作为客观存在的侦查行为活动，其所取得的供述是提解与提讯竞合的产物，尽管它符合《刑事诉讼法》规定的法定证据形式之一，但是对于供述的合法性问题以及其能否作为定案的证据来讲需要我们作进一步的考察。对此，笔者着重对监所外提讯获取的供述从两方面进行考察，一是所取得供述能否具有法定证据资格，二是监所外所取得供述如何正当取证。

(一)证据资格证成：监所外提讯所获取供述须符合法定证据要件

在司法实践中考察一个证据能否用于案件的定罪量刑，核心在于其是否具有证据能力，这也是界定非法证据范围的标准[6]。被告人供述作为法定证据形式，在整个证据链条的地位中也具有重要地位，其原因在于：一是在不考虑被告人意思表示是否真实的前提下，被告人供述一般情况下是最容易获取的证据；二是通过被告人供述可以快速获取与案件相关的其他证据，形成完整的证据链条。

我国刑事诉讼法虽然未赋予犯罪嫌疑人完全的沉默权，但随着现行法律规范的不断完善，于法定讯问场所内不施刑讯而有效获取被告人供述变得更加困难，这就促使侦查人员尽可能把握一切非法定场所之外的讯问机会，这也给刑讯逼供行为的发生留下一定的制度空间。监所外提讯所获取供述要成为法定证据必须严格符合证据的合法性、客观性和关联性的要求。

第一，就证据的客观性与关联性而言，监所外提讯所取得的被告人的供述具有两种可能性，一是被告人主动供述与案件相关的实情；二是在侦查人员的刑讯之下做出不利于己的供述。当前，法律未强制要求侦查机关在监所外对被羁押人讯问必须全程录音、录像，实践中存在着侦查人员在监所外对被羁押人进行刑讯的现象，侦查人员在获得所需口供后，回到看守所再按照“演戏”的方式对刑讯时的内容重新表述一遍，此种将被羁押人提解出所并借此讯问的行为如果无全程不间断的录音或录像，不仅所获取的供述客观性和关联性难以保证，而且这种不利于己的供述同样具有真实的不可确定性，许多刑事错案正是在这种以刑讯下作出的供述作为定案依据而产生的，比如佘祥林案、赵作海案、呼格吉勒图案等案件。

第二，就证据的合法性而言，证据的合法性在形式上要求满足法定证据种类之一，在实质上则要求证据内容合法、取证程序合法。被羁押人被提解出所主要理由就是“辨认”或者“起赃”，虽然被羁押人提解出所也有着严格的程序限制，但是相关法律规范并没有对提解出所后的行为予以规制，如《公安部关于规范和加强看守所管理确保在押人员身体健康的通知》第7条虽对侦查机关提解犯罪嫌疑人规定了严格的程序要求，但是其核心指向在于确保在押人员的身体健康，而不是确保证据获取合法的规定。

一言以蔽之，监所外所取的供述要具有证据资格，就要有完整闭合的程序对供述的取证进行规制，以保证其客观性、关联性与合法性，毕竟要从有利于被告人的角度出发，完善被告人供述取证的外部制约。

(二)正当取证规则设计：监所外提讯获取供述的合法路径

基于我国现有的司法体制模式，公检法三机关为实现维护国家的司法权威和公正的主要目标而彼此之间分工协作、相互配合。基于此，对于侦查机关在法定羁押场所以外所取得的证据，或者是侦查机关在未全程录音、录像的条件下取得的供述，是否要作为非法证据排除的问题全凭法官的自由裁量。也有学者认为，由于缺乏证据规则的有效约束，而法官无论是在采纳案件证据，还是在认定案件事实方面的裁量权过大，应该再明确监所外提讯所获取供述的具体规则[7]，笔者也认同这一论断。

1.供述自愿规则的建立和非法证据排除规制的完善

在刑事侦查取证技术落后的年代，被告人供述是刑事审判过程中的重要证据。在中国古代刑事审判中，“签字画押”是刑罚定性、量刑的重要证据，在形式上，案件的审结不能缺少被告人的供述，刑讯中无论是“用刑”抑或是“屈打成招”的手段，其核心都在于取得被告人的口供，有了口供就基本上符合了定罪判刑的标准。随着社会的变革、人权觉醒和现代科学技术的发展，法律对被告人供述的获取进行了严格的限制，确立了一系列供述获取规则，如著名的“米兰达”规则，正是对人权保障的正当程序诉求。在2012年《刑事诉讼法》修改以前，我国对刑事案件的处理也曾秉持口供中心主义原则，对刑事案件进行侦、控、审的司法组合模式。

第一，建立供述自愿规则。自愿性是获取被告人有效供述的首要准则，正如“米兰达”规则所确立的口供取证准则，它所赋予被告人的不仅仅是沉默权，更是对其内在的供述自愿性的程序性保障，与此相一致的是，美国“辩诉交易”在刑事审判中的广泛应用，同样离不开供述自愿性的支撑。被告人作为诉讼参与者，同时兼具当事方与言词证据主体的双重角色，作为言词证据的主体，其本身就有着提供相关供述的功能定位，正是基于这一定位，被告人作为言词证据的提供者所做出的有罪供述或者无罪辩解往往受到非法强迫。而陈瑞华教授认为，所谓“自愿性”，就是非强迫性的另一种解释[8]。所以从这一意义上讲，保障被告人供述的自愿性，就是保障被告人不受强迫地做出供述。

同时，审查被告人的供述是否为自愿，最为关键的要素就在于能不能对其客观真实性有一个全面、客观的认识。鉴于此，针对监所外获取供述的侦查行为，最重要的就是完善供述自愿性的保障制度和规则，比如在监所外获取供述时需要全程录音、录像，以现今的刑侦技术来讲已经具备了完全的可行性。例如，美国马里兰州的刑事诉讼法要求在具备录音录像的条件下，侦查机关应当将录音录像作为优先使用的对象，只有说，实在是不具有录音录像的情况下，才可以只对讯问过程进行录音。可见，在保障被告人供述的“自愿性”方面，我国在诉讼程序上仍有许多需要提升和改进的地方。

第二，完善非法证据排除规则。所谓非法证据排除规则，就是对不符合法定程序所取得的被告人供述予以排除的规则。相关法律规范并没有对监所外提讯行为进行细致规定，但是，法律却规定了侦查人员讯问被告人的法定场所。对在法定场所之外获取的供述是否可以作为定案的根据，学者对此也持有不同的态度，主要观点有二：一是将监所外提讯获得的供述作为非法证据予以排除；二是将监所外提讯获得的供述作为“瑕疵证据”，按照相关法律规定，由侦查机关或者检察机关对证据进行补正或者做出合理解释。

笔者在此认同第二种观点，原因如下。首先，虽然被告人在监所外所做的供述通常情况下是没有全程录音、录像的，尽管也有可能受到刑讯，但是这并不能说明在指认犯罪现场或者起赃时不具有坦白的真意表示。在日本还有类似于坦白的自白规则[9]，其中对于任意性的自白法律设置了证明力、证明规则、补强等规则来保证任意性自白的合法性。其次，非法证据排除固然是为了实现惩罚违法犯罪、维护社会和谐安定的实体真实主义刑事政策，但在特定证据的真实性和自愿性无法查明的情况下，有必要通过一定的手段对“瑕疵证据”进行补强，例如通过对被告人监所外提讯过程中的全程不间断地录音、录像资料来进行证据能力的补强。最后，随着认罪认罚从宽试点顺利运行以及我国新《刑事诉讼法》的修改，认罪认罚从宽制度作为一项法定制度必然在未来的刑事诉讼中发挥重要作用，监所外提讯行为虽然还没有得到正式法律文本的确认，但基于这一制度的目的价值，允许对监所外的供述进行补正一定会促进认罪认罚从宽制度效应的发挥，提高司法效率，保障程序正义。《刑事诉讼法》是权利保障的“小宪法”，诚然，刑事处罚作为最严厉的制裁措施必然需要依据正当的法律程序予以执行，允许对“瑕疵证据”进行补正，兼顾了案件真相侦查与被告人权利保障的双重价值，而补正程度的具体方案设计也会随着相关制度、政策的完善而逐渐清晰。

2.被告人当庭供述与监所外供述不一致时的处理

实践当中，被告人有很大可能会当庭翻供从而做出否认或者推翻先前供述的行为。被告人翻供的原因通常是多样的，比如说由于侦查疏忽而造成的证据缺漏而令被告人抓住漏洞从而翻供，或者说被告人串供、基于自身利益而翻供的，同时还包括被告人庭前受刑讯所做出有罪供述而当庭做出无罪或者罪轻的供述的。实际上，无论被告人是出于何种原因的翻供，都必将导致供述在庭内外的不一致，只是针对不同的翻供情形后续的处理模式也不相同。本文在这里主要讨论的是最后一种情况，即被告人由于受到刑讯或者强迫做出有罪或罪重供述而当庭翻供的情况。

针对被告人因审判前遭受刑讯而庭审中改变供述所造成的不一致的情形，在庭审过程中要着重注意以下几点。首先，坚持以审判为中心的改革引导，推进庭审实质化。这要求在审判过程中要避免以往的“侦查中心主义”[10]，将与案件相关的证据审查、事实认定、定罪量刑等审判实体落实到庭审环节，确保法院审判职能得到充分发挥。其次，保障被告人的诉权得以充分实现，被告人供述时不受强迫，允许被告人在法庭上享受充分为自己辩解的权利；对于被告人在法庭上提出的侦查机关实施刑讯的线索或者证据，人民法院要坚持以审判为中心的改革导向，按照法定要求将案件证据的质证、认证环节严格限定在法庭上，而不是庭外，推进实质化的庭审模式，避免流于“警察做饭，检察端饭，法院吃饭”的形式审判。最后，公检法三机关要保障辩护律师辩护权得以充分实现。在我国的刑事诉讼构造中，仅仅以被告人自身的力量和处境往往难以与公安、检察等机关形成同等的对抗地位，律师作为诉讼参与主体就在很大程度上弥补了被告人作为自诉主体的先天缺陷和不足，但司法实务中律师的辩护权往往受到公安、检察等机关的牵制或阻碍而难以得到有效的实现，为此，近年来我国有学者提出了有效辩护的概念，认为有效辩护应该是被告人拥有的一项重要的宪法权利[11]。鉴于此，在刑事司法审判过程中应当重视辩护律师的辩护权利，无论是在庭前会议阶段还是开庭审判过程中，对于辩护律师提出的合理要求或者是相关非法证据的线索，人民法院同样要予以认真审查，必要时可以休庭开展相关调查。

三、我国监所外获取供述的程序构建

前已述及，我国现有的立法与司法解释对监所外提讯这一特殊行为的证据法意义并未有明确的规定，可供参考的规范性文件也主要是《防范错案意见》以及相关的非法证据排除规则，但因《防范错案意见》本身的局限性，对于监所外提讯所获取的供述具有证据效力，在进行实体规则规范的同时，还必须进行严格的程序规制。

(一)制定高层级的统一行为规范

2018年我国《刑事诉讼法》修改时添设了认罪认罚从宽制度、速裁程序等内容，可以预见的是，这些制度在刑事诉讼法的实施中必然发挥积极的效用。一方面，这些制度的设立在保证案件事实查明和公正审判的前提下提高了司法审判的效率；另一方面，审判效率的提高也必然推进普通审判程序的规范化，这为进一步完善我国现行法律制度提供了现实的推动力。当前，对于监所外提讯的行为规制还缺乏高位阶法律规范的制约，尽管2012年《刑事讼诉法》修改后，看守所在《看守所条例实施办法》的基础上严格设置了提解看守所羁押人员出所的程序，比如特殊的审批程序、严格限制提解出所的事由、严格控制归所时间以及对被提解人员归所后及时体检、访谈等。但作为公安机关管理的看守所，不仅在管理归属上饱受学界争议，寄希望于公安机关壮士断腕式强化自身管理并不是现实的最佳方案，也不是唯一方案。

鉴于此，我国在对被告人基本权利的保障上至少要将监所外提讯的这一行为上升到司法解释的高度，形成统一有效的普遍约束性规范。此外，公、检、法、司等机关部门应当步调一致，制定统一的行为规范，努力形成程序设置合理规范、严谨统一的程序化机制。

(二)全面推行全程录音、录像制度

全程录音、录像制度作为新世纪伴随科技发展而融入刑事诉讼中的一项基本制度，打破了传统的“密室讯问”的桎梏[12]，这对于刑事询问来讲是一个质的飞越。我国《刑事诉讼法》第123条对讯问的录音、录像做了规定，其总的原则是侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，可以对讯问过程进行录音或者是录像；对可能判处无期徒刑、死刑的案件，或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程全程录音或者录像。该条第二款对录音或者录像的要求是，录音或者录像应当全程进行，并且保证录音或者录像的完整性。

如前所述，我国目前只有最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则(实行)》在人民检察院所立案侦查的职务犯罪案件中规定，在每次讯问犯罪嫌疑人的时候，应当对讯问的过程实行全程录音、录像。相比较《刑事诉讼法》而言，最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则(实行)》对录音、录像做了更加细化和严谨的规定，即应当全程录音、录像而非录音或者录像。虽然最高人民法院对监所外提讯做出了录音或录像的要求，但是相较于最高人民检察院的规定则显得过于宽泛，制度效果并不明显，再加之其自身的局限性和妥协性，在实践中难以发挥应有的效果。在我国现阶段全面推行监所外获取供述必须全程录音、录像制度，无论是在技术层面上还是在可操作性上都已经具备了可全面实行的基础。因此在已有良好契机的基础上，我国在刑事程序的规范上仍然具有很大的进步空间，将来无论是在一般犯罪还是可能判处无期徒刑或者死刑的严重犯罪案件之中，全面推行对讯问过程的全程录音、录像制度都已成为现实的必要举措，与此同时，全面推行监所外获取供述必须全程录音、录像自然是其应有之义。

四、结 语

党的十八届四中全会发布的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，将“以审判为中心”列为司法改革的重大内容，其核心在于确保侦查、审查起诉的案件事实得以在审判中查明，证据必须在庭审中质证后方可适用，以此经受法律的检验。监所外提讯作为获取犯罪嫌疑人供述的一种表现形式，在证据链条中有着承上启下的作用，是被告人权利保障的一道屏障。因此对于所获取的供述能否作为定案之根据，必须对被告人的供述进行证据能力方面的考察；同时确立监所外提讯获取证据的规则，完善程序上的立法构建，从而保障被告人的合法权益与诉权。

监所外提讯程序本身存在案件真相侦查的职责需求与不当刑讯的现实风险之间的交融，在上位法缺位的情况之下，监所外提讯程序所获取的被告人供述是否真实仍然受到质疑。随着司法改革进程的不断深入，监所外的侦查讯问应该遵循着一套规范完整的讯问规则，全程录音、录像制度是确保讯问过程合法有效的有力举措，即“看得见的合法”，也是对监所外的被告人供述具备法定证据资格的合法补正。自被告人提解出看守所以后，只有完善相关的具有高效力的和普遍指导性的取证程序，采取必要手段，才能保证供述取得的客观真实性以及合法性，彰显刑事诉讼的人权保障价值。