苏子涵

（华东政法大学，上海 200050）

一、不动产事实物权的提出

物权具有绝对排他的效力，其得丧变更需有足由外部可以辨认的表征，始得透明其法律关系，减少交易成本，避免第三人遭受损害，保护交易安全，[1]这种可由外部辨认的表征，即为物权变动的公示方法，我们又称为物权公示原则。我国物权法第六条①和第九条②分别明确规定了物权公示的原则和不动产登记、动产交付的公示方法。因此在我国，原则上对于基于法律行为而产生的物权变动，物权人要想取得物权，需要满足法定的公示方法。

现实生活纷繁复杂，由于登记错误、原因法律行为效力变化、当事人真实意思保留等原因，真实权利人与拥有物权公示外观的权利人不一致的情形时有发生。基于此，2001年，我国学者孙宪忠和常鹏翱通过对客观事实的总结，以保护真实权利人的利益为目的，在理论界率先提出了“事实物权”这一概念。

事实物权，指没有法定的物权公示要件，但是权利人能够证明其享有真正物权。与事实物权相对的是法律物权，指具备法定公示要件，权利的正确性通过法定公示方式予以推定的物权。

需要阐明的一点是，本文探讨的事实物权的范围将限定在不动产事实物权，而不包括动产事实物权在内，理由主要有两点。首先，动产的公示方式是动产占有的交付，而交付不需要借助国家公权力，仅由私人即可完成的公示行为。一般情况下，事实物权人对于自己所享有物权的动产都保有占有，因此对于法律物权人来说，其很难将标的物处分，交付给第三人。其次，由于动产具有流通速度快、升值空间不大等特点，因此对于动产的救济，事实物权人一般都通过损害赔偿请求权或不当得利返还请求权来使权利获得救济，实践中发生关于动产事实物权的纠纷也很少。因此，本文只对不动产事实物权进行分析和探讨。

不动产事实物权的概念一经提出，便在学界引发了对其性质、保护方式等问题的广泛讨论。与之相反的是，我国司法实务界过去一直对此概念持保守态度，各地法院坚持我国“债权形式主义”的物权变动模式，将登记作为不动产完成物权变动的唯一标准，真实物权人只能依靠更正登记、异议登记来寻求对物权的保护。直至 2009年，在《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题解释》（法释[2009]7号）③第一条第二款中，司法解释承认了商品房买卖关系中买受人的事实物权人地位。在当前的司法实务中，对于不动产事实物权的概念的承认，各地法院基本已经形成共识。但是，由于缺乏法律和司法解释的明文规定，对于不动产事实物权的成立条件、法律效力等问题，法官们认识不甚统一，这也造成了各地法院对于不动产事实物权的认定具有任意性。比如A 法院认为支付价款和交付是不动产事实物权成立的条件，但是B 法院则认为基于物权法定原则，登记是不动产物权变动的生效要件，未经登记，事实物权人只能享有债权请求权。

事实物权非逻辑推演的产物，而是对生活观察的结果，因此想要解决不动产事实物权的司法混乱局面，就有必要从现实的纠纷出发，通过对不动产事实物权纠纷进行类型化整理，探究其各自的共性和不同的特性，以求得探究不动产事实物权纠纷在现实中的解决。

二、不动产事实物权的司法境遇和理论研究现状

（一）不动产事实物权的司法境遇

最高人民法院虽然在司法解释和判决书中引入了事实物权的概念，但是并没有对事实物权作出进一步的说明，这也就造成了司法审判实践中，法官们对不动产事实物权的理解和认识存在较大差异。当前司法实践对不动产事实物权的认识主要有以下三种：

第一，不承认不动产事实物权的存在，坚持不动产登记生效主义的物权变动模式，未完成登记的不动产权利人，只依据约定享有债权。

在“林延香与刘爱华、刘爱平所有权确认纠纷”一案中，④法官认为，根据我国《物权法》第九条和第十四条的规定，登记是确认不动产物权的唯一依据，在房屋买卖中，买方虽然已经支付了全部价款，但依然只享有请求卖方交付房屋并协助办理房屋转让登记的合同之债，即荆州中级人民法院坚持“物权法定原则”，对于未登记的事实物权人，不承认其物权人的地位，而认为其只享有债权。

第二，承认不动产事实物权的存在，但认为其属于在交易中不能对抗善意第三人，只能对抗法律物权人的特殊物权。

在“彭平与施田力物权确认纠纷案”中，⑤法官认为事实物权是法律物权的事实基础，法律物权是事实物权的公示宣告，当二者产生冲突时，在不涉及第三人利益保护、无需彰显物权公示公信力的情况下，人民法院可在查明取得物权之原因法律关系基础上，依据充分有效证据给予事实物权以保护，以重新确定法律物权层面上的真正权利归属。北京第三中级人民法院的法官在这里承认了事实物权人的法益需要得到保护，但认为此种法益在面对交易中善意的第三人时需要让位，不能对抗交易中的善意第三人。

第三，不动产事实物权是一种介于物权和债权之间的权力状态。

在“顾某某、郑某某与被上诉人张某某、原审被告蔡某某、张某某与顾某某所有权确认纠纷”一案中，⑥湖州中院通过对最高人民法院法释【2004】15 号第十七条的解读，认为房屋买受人对房屋享有的权利随着价款的支付、占有时间的延长、向出卖人请求过户等行为逐步得到强化，在买受人履行完全部合同义务并对房屋实现占有后，买受人获得无限接近于物权的权利。因此此种权利应当受到法律的保护。在这里，湖州中院采用了动态化的视角，将房屋交易过程中买卖双方权利义务的移转视为由债权债务关系向物权关系移转的过程。

由上可以看出来，法官们对不动产事实物权理解的差异不仅存在于对不动产事实物权存在与否持不同态度的法官之间，也存在于认可不动产事实物权的法官之间。

（二）不动产事实物权的理论研究现状

学术界对于不动产事实物权研究，多集中在分析讨论不动产事实物权的性质，期望通过对不动产事实物权性质的研究为其支持或者反驳该理论寻找到学理依据。当前不同学说对于不动产事实物权的研究已初步成型，主要有“物权说”“债权说”和“中间权利说”三种观点。不同观点各有利弊，且均有得以适用的具体场合。

首先，持物权说的孙宪忠教授认为，事实物权人的利益应当受到保护。从权利主体对权利客体所享有的利益来看，物权人有权处分标的物，这种权利和权利客体之间的关联性表现为标的物所蕴含的利益归属，只要这种关联性符合社会公共利益和交易之举，即使这种关联性没有通过法定的公示方式表现出来，法律也不能排斥或者拒绝保护这种利益。[2]从登记本身来说，登记是外化物权人内在支配意思的技术表征手段，是为物权本质属性服务的一种工具。[3]登记与物权归属之间并不存在必然联系，不动产物权的效力并不来源于登记，登记只产生物权归属的推定，此推定可以通过事实物权人的举证被推翻。从对物权的本质分析来说，物权的根本属性不是排他性而是支配性，[4]事实物权人不论是直接支配还是许可包括登记权利人在内的其他人占有使用不动产，都是其自由行使支配权的体现。因此，不动产事实物权应当属于物权的一种。

其次，持债权说的学者认为，物权的基本内核是直接支配效力和排他效力。事实物权在未完成登记的情况下，无法转让标的物，且不能对抗交易中的善意第三人，将事实物权认定为物权，是将物权的公示方式与物权的表现形式混为一谈。我国作为坚持严格的物权法定主义国家，法律明确规定登记是不动产物权的生效要件，不动产事实物权的认定，不仅与我国的法律规定产生冲突，而且会突破现有的财产二元体制。对于事实物权，完全可以通过赋予事实物权人以请求权等其他手段对其利益进行保护。

最后，持中间权利说的学者认为，传统的物债二分的划分标准体系，以登记作为物权变动与债权变动的唯一分界线，其本身就具有不周延性。在不动产的物权变动过程中，交付使得所有权的权能发生分割和转移，因此应当采用实质化的分析思维，认为在不动产交易的过程中，以价款支付和交付占有组合而形成的时间，其性质属于介于债权和物权之间的中间型权利。[5]

笔者认为，对于不动产事实物权性质的探究，有助于法律特别是民法对事实物权进行规范和调整，其作用和意义是不可否认的。但是，作为成文法国家，我国法律的制定有着严格的规则体系，在当前理论研究不充分、实践发展不完善的情况下，法律很难认定不动产事实物权的性质并将其纳入法律体系，探讨不动产事实物权性质的现实意义有限。其次，对于不动产事实物权，我们谈论的不是一个列举出所有要素就得以定义的概念，想要通过一个“打包式”的观点对不动产事实物权进行定性，无疑是不合实际的。

三、不动产事实物权的类型化分析

通过对司法审判实践中不同情境下的不动产事实物权纠纷进行类型化整理，笔者认为可以将不动产事实物权分为约定型不动产事实物权、转让型不动产事实物权和家庭型不动产事实物权。不同类型的不动产事实物权，其构成要件有所不同。

（一）约定型不动产事实物权

约定型不动产事实物权是指，本应取得法律物权的权利人，以保留物权的意思表示，委托或指令他人就标的物享有法律物权。其典型案例就是借名买房案件。借名买房，即实际购房人借他人名义购买房屋，但是当事人约定房屋的实际所有权归属于实际购房人。

借名合同既是这类案件的典型特征，也是这类不动产事实物权纠纷的核心，因此首先有必要对借名约定在约定型不动产事实物权中所起到的作用进行探究。我国《合同法》第五十二条规定，在不损害社会公共利益和违反法律强行性规范的前提下，允许当事人自由订立合同，因此借名合同原则上有效。在借名合同中，借名人和出名人必然会对不动产的归属作出约定。需要注意的是，这种关于约定是对物的归属的约定而非出名人对借名人享有请求权的约定。因此笔者认为，在不涉及第三人时，法律应当充分尊重当事人的意思自治，保护借名人的真实物权。我国是“债权形式主义”的物权变动模式，不承认物权合意的独立存在，但是在审判实践中，对于诸如“保留所有权之意思”“约定产权分割的分家字据之类的合意”，法院是承认其对于物权归属所起到的作用的。[6]在“吴重凡与郑磊所有权确认纠纷上诉案”中，⑦法院认为，郑磊本应以自己名义购买诉争房屋，取得诉争房屋的所有权，但其以保留所有权的意思表示，依据协议书委托吴重凡购买诉争房屋，使自身享有事实意义上的所有权……赋予登记以公信效力，仅是为保护因善意信赖登记而取得不动产权利的第三人所设，在不涉及第三人利益的情况下，当事实物权与法律物权发生不一致时，法律注重客观事实，虽然事实物权人对不动产的支配缺少登记的公示形式，但只要有充分的证据证明事实物权人有合法的依据足以确定该不动产的最终归属，就应当保护该事实物权人的真实权利。虽然法院在该案中并未说明该物权归属合意是否独立于债权合同而存在，但是这并不妨碍法院依据当事人的约定作出物权归属的判断。对于借名买房案件来说，借名人与出名人之间关于物权归属的合意是借名人取得物权的正当原因。因此，当事人之间关于争议不动产的物权归属是认定约定型不动产事实物权的核心构成要件。

其次，对于借名买房型案件来说，当事人之间借名买房的前提是由于某种原因，借名人无法使自己成为法律物权人，即借名理由是借名的前提条件。法院在对约定型不动产事实物权纠纷进行处理时，其首先需要对借名理由是否合法进行判断，在此基础上才能进一步处理物权归属的问题。因此，借名理由既是判断借名合同法律效力的关键，也是认定约定型不动产事实物权成立的要件。

由于事实物权人对物权不享有法定的公示要件，因此其想要获得法律保护，必须能够证明自己是真正的权利人，即借名人需要证明对涉案房屋享有支配性的利益。在众多证明方式中，出资和对争议房屋的占有无疑是最为重要。出资是借名人取得物权的本源，但单纯的出资可能是借名人与出名人之间存在债权债务的客观反映。占有作为对物具有事实上管领力的事实，与出资相结合无疑能够证明事实物权人对物的事实支配力。因此笔者认为，正当的借名理由、当事人之间物权归属合意以及出资事实和对争议不动产的占有是约定型不动产事实物权成立的构成要件。

法律保护物权“静的安全”，但也同时保护物权“动的安全”。在追求经济迅速发展的社会，只有通过物权的流通，才能实现物权的增值功能，因此“动的安全”所代表的法益优先于“静的安全”。在现实交易中，可以顺畅流通的物权，均是法律物权，因此对于不具公示外观的不动产事实物权来说，其天然就具有不得对抗善意第三人的弱点。对于约定型不动产事实物权纠纷，当事人之间关于物权归属的合意是事实物权人取得物权的法理基础和事实基础，但与此同时，这种真实的意思表示也意味着事实物权人自愿承担因其意思表示所带来的风险。因此，不动产事实物权人所拥有的事实物权不能对抗交易中的善意第三人。

（二）转让型不动产事实物权

基于买卖合同但未办理登记的事实物权即为转让型不动产事实物权。在房屋买卖法律关系中，不动产买卖合同生效后，完成不动产登记前，一般会有一段长时间的间隔。在此时间内，一般会进行买方支付价款、卖方交付占有等履约行为。履约程度不同，买受人对于取得房产物权的期待也不同。在现实生活中，很多房地产开发商在交付房屋后的几个月、几年甚至几十年间，都未给买方办理房产登记，此时对不动产买受人的权益带来极大风险，实践中纠纷时有发生。对于转让型不动产事实物权纠纷来说，其焦点问题有二：第一，履约至何种程度房屋买受人所享有的事实物权才可以被确认。第二，对于已经占有但未完成登记的买受人，其是否可以对抗交易中的第三人。

有学者以“所有权权能分割”为逻辑基础，提出了“物权变动三阶段论”。认为存在一种既非物权又非债权的权力过渡状态，该中间型权利由支付价款与交付占有两个要素构成，并具有实质性的物权属性。此种理论打破了传统民法“物债二分”的权力划分体系，产生了“债权-事实物权-登记物权”的三分体系构造。“中间权利形态说”的合理性和可适用性尚有研究空间，但是此理论对于转让型不动产事实物权构成要素的认定具有重要借鉴意义。

从合同的角度来看，支付价款是不动产买卖合同买方的主给付义务，而主给付义务的履行实际构成了买受人取得不动产事实物权的主要依据。因为买受人若不履行主给付义务，出卖人就享有合同解除权，可以通过解除合同使得买受人丧失取得房屋的正当原因并要求买受人返还财产，因此支付价款不仅是买方的主给付义务，也是买方取得不动产物权的必备条件，是转让型不动产事实物权成立的构成要件。但是，单纯的支付价款尚不足以使得买受人的法律地位发生根本性的变化，因为价款的支付仍属于履行合同义务的债权债务行为，要使得这种债权关系上升为物权关系，就必须有物权变动的合意，即交付占有。占有不仅是动产物权变动的法定公示手段，对于不动产物权变动来说，其具有强化债权正当性的作用，比如租赁关系物权化的核心理由就在于占有的公示效力。[7]当卖方将房屋交付给买受人，双方当事人之间关于买卖房屋的债权债务关系就上升为了物权变动合意，这时即使未完成登记，交易双方当事人之间也可以发生物权变动的法律效果。因此，对于转让型不动产事实物权来说，在不涉及第三人时，价款的支付和占有的交付构成事实物权人取得事实物权的构成要件。

在转让型不动产事实物权的外部关系中，不动产事实物权人能否对抗第三人是核心问题。对于第三人，具体可以分为出卖人的债权人和交易中的善意第三人。依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释【2005】15 号）第十七条，⑧未办理登记的买受人符合已经支付全部价款、已经实际占有房屋和未办理登记无过错三个要件，即能对抗出卖人的债权人。由此可见，最高人民法院在此对“物权变动登记生效原则”采取了一个缓和态度，并未坚持不动产物权变动登记生效主义的原则。因此，对于转让型不动产事实物权人来说，只要符合上述三个构成要件，就可以对抗出卖人的债权人。对于房屋买受人能否对抗交易中的第三人，笔者认为其可以对抗交易中的恶意第三人，但不可对抗善意第三人，理由与上述约定型不动产事实物权原因相同，在此就不再赘述。

（三）家庭型不动产事实物权

家庭型不动产事实物权非一个要素型概念，而是对发生于家庭成员之间的不动产事实物权类型案件的集合。这里的家庭型不动产事实物权主要包括以下两种情形：一，家庭成员共同出资购买房屋，登记在某一出资人名下。二，家庭成员中部分成员出资，登记在未出资的家庭成员名下。对于此种类型的不动产事实物权纠纷，其重要特点在于当事人之间特殊的家庭关系，此种关系也使得不动产事实物权的认定与其他类型纠纷有很大不同。比如，由于家庭关系的存在，经常会造成家庭成员间在一定程度上的财产混同。且家庭成员之间一般较少会对房产的归属作出明确的约定，这也给法官判断当事人的意思表示造成困难。在占有使用方面，家庭成员往往共同居住，占有往往不能反映房屋的实际归属。[8]因此在司法审判实践中，法官注重房产来源的真实情况和当事人之间的真实意思表示，一般根据出资事实和约定确认物权归属。因为出资事实是不动产物权取得基础，而对不动产权属作出的明确约定一般是家庭意志的直接体现。基于此笔者认为，对于家庭关系型不动产事实物权，出资事实和物权归属协议是认定事实物权成立的构成要件。

四、不动产事实物权的法律效力

通过对不动产事实物权的类型化分析可以发现，尽管认定不同类型的不动产事实物权的构成要件不同，但是对于不动产事实物权的法律效力来说，各个类型的不动产事实物权存在共性。

（一）不动产事实物权内部法律效力

不动产事实物权的对内效力，即事实物权人和法律物权人之间的法律效力。在认定不动产事实物权的内部法律效力中，作为民法基础原则的意思自治原则优先于物权公示原则得到适用。司法审判实践应当在尽力探求当事人真实意思表示的情况下，采取举证责任倒置的方式，由事实物权人举证证明自己对争议标的物所享有的真实物权，承认登记只是物权公示的外观，从而确定物权的归属，保护真实物权人的利益。

综上所述，计划生育政策的三种实行模式的轨迹是动态变化的，整体上呈现趋同化，具有一定的共通性和互补性。 基于此，计划生育政策的实行不应采用单一模式，而是根据社会和经济的发展需求进行回应性的选择。

（二）不动产事实物权的外部法律效力

不动产事实物权的对外效力，即不动产事实物权对除事实物权人和法律物权人以外的第三人所具有的法律效力。当争议的不动产事实物权进入交易环节时，此时物权法对“动态的物权保护”优先于对“静态的物权保护”不动产事实物权人不能对抗交易中善意的第三人。但是需要注意的是，这里受到优先保护的第三人需要满足以下几个条件：首先，存在不动产交易行为。因为赋予第三人的物权取得以优先保护的法律地位，根本目的在于保护交易秩序和交易安全，而这种保护的前提就是要有以法律行为表现出来的交易行为。如果第三人的物权是非依法律行为取得的，其就不受登记公信力的保护。其次，第三人是善意的。关于第三人善意的标准，法律没有给出明确解释。一般对于善意的认定标准有三种，一是客观善意主义，即考察登记簿上记载的权力状态。[9]二是主观善意主义，即考察第三人的主观心态，其是否明知事实物权的存在。三是综合模式，即既要考察登记状态，也要考察第三人的主观状态。[10]中国的不动产登记制度建立不久，普及程度和管理制度等方面仍存在诸多问题，不动产登记不能完全反映物权的真实权力状态。因此对于第三人善意的认定，采用综合模式比较稳妥，即既要求交易第三人对不动产登记状态做合理的调查，又要求其对登记簿之外的事实进行合理调查，比如实地了解不动产的占有状态、对不动产周围情况进行合理调查等。

以是否具有法定的公示外观为标准区分不动产事实物权与法律物权，就使得不动产事实物权在交易中天然存在缺陷，不动产事实物权人既不能有效行使物权中的处分权能，又不能对抗法律物权人将其处分时的善意第三人。因此，只有将不动产事实物权的法律效力进行内部和外部的区分，才能维护交易安全的同时，更好地保障事实物权人的真实物权。

五、结语

在传统民法债物二分的体系中，并不存在事实物权，但现实生活物权与债权的转换并非是一蹴而就的。对于不动产物权来说，登记作为其法定公示手段，只是具有权利正确性的推定作用，而非确定作用，在不涉及交易第三人时，事实物权人通过推翻法律物权的正确性进而证明事实物权的正确性，就可以受到法律的保护。但是在涉及交易第三人时，第三人无法也无义务了解物权关系的实质内容，只能根据物权公示来做出判断，并决定其交易前手享有正确的物权。此时保护交易安全优先于当事人的意思自治。

民法所调整的财产关系主要包括财产归属关系和财产流转关系。不动产事实物权，对内关乎事实物权人与法律物权人之间的物权归属，对外涉及标的物流转和交易安全等问题，其法律价值和财产价值重大。在当前理论界和司法实务界对不动产事实物权认识不一的情况下，不宜轻易对不动产事实物权的性质作出定义。以类型化的视角，针对不同类型的不动产事实物权设计不同的构成要件，并对不动产事实物权内部效力和外部效力进行区分，才更有利于协调不动产事实物权人和法律物权人以及交易第三人之间的利益平衡。

【注释】

①《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”

②《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”

③《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题解释》（法释[2009]7 号）第一条第二款规定：“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”

⑤（2014）三中民终字第11915 号判决书。

⑥（2010）浙湖民终字第63 号判决书。

⑦（2008）高民终字第862 号判决书。

⑧《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”