佟丽华

(北京青少年法律援助与研究中心，北京 100161)

“王某某涉嫌猥亵儿童案”一审判决作出后，立即引发社会广泛关注。社会舆论普遍认为，该判决太轻，不足以达到惩罚犯罪人的目的；而被告辩护律师在判决作出后通过媒体表示，王某某应判无罪，并且已经提起上诉。该案不仅引发了公众对刑期轻重、猥亵儿童犯罪问题的关注，还引发了对律师行业职业伦理的争论。事实上，该案涉及中国司法实践中猥亵儿童类型案件中一个持续多年的争议性难题。

一、中国《刑法》强奸罪范围过窄

中国《刑法》第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”根据立法及司法实践中的共识：强奸罪的主体只能是年满14周岁的男性，强奸罪的对象只能是女性；强奸罪的既遂标准采取的是“插入说”，强奸幼女采取的是“接触说”。也就是说，中国《刑法》中规定只有性器官的“插入”或与幼女的“接触”才能构成强奸罪，性器官插入对方肛门或口中都只能认定为猥亵。这一点与域外立法中“强奸罪”存在较大差异。例如，英国《性犯罪法案2003》规定，如果行为人违背他人意志故意将阴茎插入他人的阴道、肛门或口中，都可以构成强奸罪。还有些国家已经修改了强奸的法律定义，将“以性器官以外的其他身体部位或器物插入他人性器官或肛门的行为”定义为性交，按强奸罪处罚。而中国台湾地区在1999年修改法律，明确将“插入式猥亵”定义为强奸犯罪进行处罚。

二、猥亵罪相对刑罚低不足以惩罚恶性罪犯

对于猥亵罪，中国《刑法》第237条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处5年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处5年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”从该规定中可以看出，猥亵罪分为两个处罚等级，分别是5年以下有期徒刑或者拘役和5年以上15年以下有期徒刑。相比强奸罪及其他严重危害人身权益的犯罪，猥亵罪不适用死刑和无期徒刑。即使猥亵行为具有聚众、发生在公共场合或有其他恶劣情节的，最高也只有15年有期徒刑。

三、恶性猥亵案件频发及其严重后果

司法实践中的有些猥亵儿童案件，犯罪嫌疑人恶性猥亵行为手段极其残忍，甚至比强奸行为更为恶劣：有些用手指等性器官以外的身体部位插入被害人身体，有些是使用工具、物体等侵害被害人身体，有些是故意伤害、毁坏被害人身体，导致被害人性器官或者身体其他部位受到伤害。这种伤害比强奸犯罪伤害后果更为严重。正如媒体报道，该案被害人代理律师计时俊介绍：“这个女孩精神上完全被毁掉了。女孩现在拒绝接受心理治疗，检察官已经让心理医生去看过她几次了，她看到心理医生就歇斯底里。甚至，在女孩面前说到‘上海’二字，她就大哭。”

四、司法实践中对猥亵儿童罪普遍量刑较轻

笔者分析了近几年发生的22起猥亵儿童的案件，被害儿童都是14岁以下，都是犯罪分子用手指插入或抠摸女童阴道，最后都导致阴道撕裂、阴道出血、轻伤二级的严重后果，但判决结果普遍较轻。其中，处2年及以下多达9件，处2～3年6件，处3～4年 5件，处5年以上只有2件。对比这些案件，判决王某某5年有期徒刑似乎不是轻了，而是“重了”。但笔者想强调的是，不是王某某判刑“重了”，而是以往的很多类似案件判决都过轻了。司法机关对猥亵儿童类犯罪的严重后果还缺乏足够的认识，以至于很多严重的猥亵案件，都判决刑罚过轻，这是必须要警醒的。

为了有效惩治针对未成年人的猥亵类犯罪，从而震慑犯罪分子，预防和减少类似犯罪，笔者有以下四点建议：

第一，尽快出台司法解释明确“有其他恶劣情节”的适用情况。当前在司法实践中，司法机关对聚众或者在公共场所当众猥亵儿童的，一般会判处5年以上有期徒刑，但对“有其他恶劣情节的”适用过于谨慎，这直接导致了严重猥亵儿童案件判处刑罚过轻。中国最高人民法院、最高人民检察院应该尽快出台司法解释，明确“有其他恶劣情节”的适用范围，以对那些不仅给被害儿童心理造成伤害且对其身体直接造成伤害的猥亵犯罪给予严厉打击。这是解决当前问题的最快措施。

第二，对猥亵儿童罪增加无期徒刑、死刑。中国猥亵儿童罪刑罚偏低，没有无期徒刑和死刑，刑罚的震慑功是否能有效地发挥？考虑到有些手段极其残忍的猥亵行为，伤害后果远远大于强奸犯罪，所以建议修改刑法，明确规定手段极其残忍或者情节极其恶劣的猥亵儿童犯罪，最高可以判处死刑。

第三，研究是否扩大强奸罪的适用范围。强奸罪的犯罪主体是否可以为女性？男性能否成为犯罪侵害的对象？性器官插入肛门、口中是否可以认定为强奸？使用物体或者其他工具插入他人性器官或肛门是否可以认定为强奸？这些问题应该尽快研究。

第四，研究增加化学阉割的刑罚种类。化学阉割作为一种对预防性犯罪再犯行之有效的手段被世界上许多国家和地区使用。化学阉割起源于美国，现在被许多国家采用。2009年9月，波兰通过对强奸近亲或者15岁以下的未成年人强制使用化学阉割的法案。2010年6月，波兰一项有关对犯有强奸罪及恋童罪的男性强制施行化学阉割的法律正式生效；2011年7月，韩国开始实施针对性侵未成年人的“化学阉割法案”。针对中国性侵害未成年人案件频发的问题，采用化学阉割方式有助于降低施害人的再犯率，保护儿童免受其侵害。

随着互联网的发展，猥亵儿童的犯罪更易发生、更难发现，且更多孩子容易受到伤害。所以从国家角度而言，需要加强对这个问题的重视，加大对类似犯罪的打击力度，以有效震慑犯罪分子，预防类似犯罪发生，从而更好地保障所有儿童健康成长。