王永茜

(北京航空航天大学 法学院，北京 100083)

一、引言

刑法上的疑难案件或者争议案件往往具有两个特点：一是事实“火热”；二是规则“冰冷”。“王某某涉嫌猥亵儿童案”就是这样一个争议案件。一审法院以猥亵儿童罪判处被告人王某某有期徒刑5年。对于该案的定性，刑法学界从刑法解释学角度提出的质疑相对较少；但对于该案的量刑，社会舆论和刑法学界都提出了强烈质疑。该案的核心争议问题是，被害幼女阴道撕裂轻伤二级是否属于中国《刑法》第237条第2款规定的“其他恶劣情节”？认为判轻的观点，认为阴道撕裂轻伤二级属于“其他恶劣情节”，应当判处5年以上有期徒刑。但一审法院没有将阴道撕裂轻伤二级认定为“其他恶劣情节”，因此选择适用了5年以下有期徒刑的量刑范围。笔者认为，“王某某涉嫌猥亵儿童案”没有做到罪刑相适应，一审审理只评价了猥亵行为本身，没有评价该案的“其他恶劣情节”，导致量刑畸轻。

二、案件的恶劣社会影响可以认定为“其他恶劣情节”

2015年《刑法修正案(九)》对《刑法》第237条进行了修改，将强制猥亵的对象“妇女”修改为“他人”，并在第2款中增设了“其他恶劣情节”规定。立法者之所以增加“其他恶劣情节”的规定，就是考虑到在司法实践中，一些猥亵案件，特别是猥亵儿童的案件，造成了恶劣社会影响，引发了强烈民愤，可以认定为“有其他恶劣情节”，这是通过最高人民法院研究室组织编写、时任常务副院长沈德咏担任主编的《刑法修正案(九)》条文及配套司法解释理解与适用透露出来的立法理由。只不过，由于立法技术问题，“有其他恶劣情节”作为局部的“兜底规定”具有模糊性、抽象性和缺乏类型性，所以司法机关不敢根据立法意图适用这一条款，导致这一抽象的升格条件无法发挥升格法定刑的作用。

“王某某涉嫌猥亵儿童案”的量刑畸轻引起了巨大的社会争议。这不符合刑法的常态，也没有达到刑事裁判的社会效果。刑法的常态尊重社会的常识去实现正义。在遵守刑事法律制度的基础上，社会公众形成了社会共享的正义直觉。既然以“王某某涉嫌猥亵儿童案”为代表的性侵害未成年人犯罪案件造成了恶劣的社会影响，引发了强烈的民愤，以至于社会公众对于刑事裁决的合理性产生了追问，那么裁判者就需要以正义标准为导向，修正对“其他恶劣情节”的过分谨慎的司法态度，力求实现刑事裁判的法律效果与社会效果的统一。

三、轻伤二级的结果可以认定为“其他恶劣情节”

王某某的猥亵行为给被害幼女造成了阴道撕裂轻伤二级的严重后果，这一后果本身就可以被评价为“其他恶劣情节”。情节是否“恶劣”，在构成要件上属于规范的构成要件要素。规范的构成要件要素在理论上大致可以分为三类：一是法律的评价要素，必须根据相关的法律、法规作出评价；二是经验法则的评价要素，必须根据经验法则作出评价；三是社会的评价要素，必须根据社会的一般观念或者社会意义作出评价。中国《刑法》第237条规定的“猥亵”和“恶劣情节”都属于社会的评价要素。毫无疑问，法律的评价要素可以参照相关的法律、法规，最好判断；经验法则的评价要素可以参照因果关系法则，相对容易判断；而社会的评价要素只能参照社会的一般观念或者社会意义，所以最难判断。

法官是终局的裁判者，可以决定案件事实是否“有其他恶劣情节”。法官虽然享有较大的自由裁量权，也要受法律约束。立法者不允许法官作出完全个人主观的评价，而是应当以遵从社会一般观念的评价为前提。问题是，社会的一般观念难以具体把握，法官只能根据自己对于社会一般观念的理解，对于案件事实是否属于“恶劣情节”作出认定。由于对于什么是“其他恶劣情节”，至今并没有法律或者司法解释明确加以规定或者进行专门解释。因此，很多法官宁可放弃未充分评价的案件事实，也不敢认定该剩余的案件事实属于“其他恶劣情节”，从而导致了严重的猥亵儿童案件普遍判罚过轻，使得本应升高到最高15年有期徒刑的量刑仅仅停留在第1款规定的正常量刑范围内(5年以下)。在不得不认定具有“其他恶劣情节”的场合，司法机关多是依照中国《刑法》第236条第3款强奸罪的5种法定刑升格条件，把强制猥亵罪中的“其他恶劣情节”解释为：猥亵儿童多人、多次，二人以上共同轮流强制对他人实施猥亵行为，猥亵行为造成被害人重伤、死亡(包括被害人自残、自杀的情形)或者其他严重后果的(如感染性病、精神失常、怀孕或者堕胎等严重后果)。易言之，司法机关普遍依照适用于强奸罪的法定刑升格条件来认定强制猥亵罪是否具有“其他恶劣情节”。

在行为对象是妇女的场合，司法机关按照以往的审判经验，比照强奸罪(重罪)解释强制猥亵罪(轻罪)的法定刑升格条件，量刑不均衡的问题并不突出。但在惩治性侵害未成年犯罪案件中，司法机关继续沿袭司法实践中的惯常做法，比照强奸罪(重罪)的法定刑升格条件，严格限制猥亵儿童罪(轻罪)的“其他恶劣情节”的适用范围，量刑不均衡的问题就凸显出来了。这种量刑不均衡的表现就是，被告人王某某的猥亵行为导致被害儿童阴道撕裂轻伤二级、被害儿童心理遭受严重创伤、被害人家庭成员遭受严重精神伤害，对于这样的危害后果，社会一般观念都觉得很严重，甚至极其严重，法定刑应当升格至5年以上15年以下，但司法机关过分严格地限制猥亵儿童罪的“其他恶劣情节”的适用范围，不予认定，导致认定结论偏离了社会的一般观念。

性侵害未成年犯罪案件具有特殊性。为了充分保护未成年人的合法权益，2013年中国最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“最高检”)、公安部、司法部(以下简称“两高两部”)《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《性侵未成年人意见》)第25条规定：“针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列(七种)情形之一的，更要依法从严惩处。”这七种从严处罚情节至少在三个方面扩大了体现了对于未成年人的特殊保护：

第一，《性侵未成年人意见》明显扩大了应当从重从严处罚情节所包含的内容。例如，情节(1)是对犯罪主体身份条件的特别要求，即被告人是否与被害人存在监护、抚养、教育等特殊关系；情节(4)对于未成年人群体中的特别脆弱者，如不满12周岁儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人等特殊脆弱群体，加强了保护。

第二，《性侵未成年人意见》明显降低了应当从重从严处罚的成立条件。例如，情节(6)是对危害结果的要求，在行为对象是妇女的场合，强奸罪、强制猥亵罪的法定刑升格条件要求造成被害人重伤、死亡或者其他严重后果，但在被害人是未成年人的场合，强奸、猥亵行为只要造成被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果即可。

第三，《性侵未成年人意见》在累犯之外，将有强奸、猥亵犯罪前科劣迹认定为从严处罚情节，事实上是将“再犯”作为强奸、猥亵未成年人犯罪的从严处罚情节了。

无论是保护力度还是保护范围，《性侵未成年人意见》所体现出来的对未成年人的特殊保护都是前所未有的。在《性侵未成年人意见》明显扩大和扩张从严处罚情节的基础上，2018年中国最高人民检察院《关于印发最高人民检察院第十一批指导性案例的通知》(高检发研字[2018]27号)(检例第42号·齐某强奸、猥亵儿童案)(以下简称《检例第42号指导意见》)进一步指出：“奸淫幼女具有《性侵未成年人意见》规定的从严处罚情节，社会危害性与刑法第236条第3款第2～4项规定的情形相当的，可以认定为该款第1项规定的‘情节恶劣’。”最高检的上述指导意见对于奸淫幼女型强奸罪的抽象的升格条件给出了明确指引，实质上意味着《性侵未成年人意见》中规定的七种从严处罚情节可以被评价为强奸罪的法定刑升格条件的“情节恶劣”，从而对行为人处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这就实现了司法认定上的关键指引，《性侵未成年人意见》中规定的七种从严处罚情节实现了与法定刑升格条件的“情节恶劣”的参照评价。最重要的是，《性侵未成年人意见》所称性侵害未成年人犯罪，包括刑法规定的针对未成年人实施的强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪等所有侵害未成年人身体权利和性权利的犯罪。既然《性侵未成年人意见》中规定的七种从严处罚情节可以被评价为强奸罪的法定刑升格条件的“情节恶劣”，那么这七种从严处罚情节当然可以被评价为猥亵儿童罪的法定刑升格条件的“情节恶劣”。这不是扩大解释，而是当然解释，理由很简单，《性侵未成年人意见》适用于所有侵害未成年人身体权利和性权利的犯罪。

综上可知，依照两高两部《性侵未成年人意见》和最高检《检例第42号指导意见》，被告人的猥亵行为导致被害人“阴道撕裂轻伤二级”，符合《性侵未成年人意见》情节(6)的条件，即在被害人是未成年人的场合，猥亵行为造成被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果即可从严处罚。在此基础上，结合《检例第42号指导意见》，猥亵幼女具有《性侵未成年人意见》规定的从严处罚情节的，其社会危害性与聚众或者在公众场所当众猥亵幼女的情形相当的，可以认定为法定刑升格条件的“情节恶劣”。

四、被害人是特殊脆弱人群，可以认定为“其他恶劣情节”

在“王某某涉嫌猥亵儿童案”中，被害儿童仅有9岁，属于不满12周岁儿童。根据两高两部《性侵未成年人意见》第25条规定的七种从严情节之(4)，不满12周岁儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的，这四类未成年人属于“特殊脆弱群体”，被告人以这四类群体作为行为对象的，需要对其从严处罚。不满14周岁的未成年人都可以成为猥亵儿童的被害人，但不满12周岁的儿童具有特殊的脆弱性，因此，在不满14周岁的基础上，一旦被害人不满12周岁，就可以将此“年龄要素”进一步认定为法定刑升格条件的“情节恶劣”，从而对被告人判处5年以上有期徒刑。猥亵儿童罪的年龄区间可以分为不满14周岁和不满12周岁，对于不满12周岁的特殊脆弱群体加强保护，从而从严从重处罚被告人，这并不违反重复评价原则，反而体现了中国对于特别年幼的未成年人的特殊保护。

五、结语

“王某某涉嫌猥亵儿童案”折射出来一个重要问题，即性侵害未成年人犯罪在中国司法实践中普遍量刑畸轻，这个问题不是出在刑事立法上，也不是出在司法解释上，而是出在司法认定上。立法上规定的“情节严重”“情节恶劣”这类抽象的法定刑升格条件，本来就是立法者为了避免遗漏应当导致法定刑升格的各种情节，尤其是立法者在具体的法定刑升格条件中没有详尽列明的其他情节而设置的，中国《刑法》第237条第2款规定的“有其他恶劣情节”属于局部的“兜底规定”，是对“聚众”或者“在公共场所当众”的适当补充。对于这类抽象的升格条件，不需要修改立法，不需要出台司法解释，而需要审理法院根据社会一般观念进行司法认定。在司法实践中，对抽象的升格条件“具体化”或者“明确化”，本来就是审理法院的司法任务。笔者认为，至少在性侵害未成年人犯罪案件中，司法机关应当改变以往过分谨慎和保守的态度，切实落实“情节恶劣”这类抽象的法定刑升格条件的司法适用。