吴迪 由然 李哲

摘 要：自危险驾驶罪写入刑法以来，该罪名案件数量不断攀升，实践中面临法律适用上的诸多问题，包括机动车认定标准不一致、道路的含义不统一、共同犯罪的认定有分歧、鉴定程序时有瑕疵、相对不起诉社会效果有待加强等。面对上述问题，应统一认识，确立行政与司法相统一的机动车认定标准和以公共性为核心的道路认定标准，对瑕疵证据尽可能加强补正说理，多措并举提升增强不起诉的社会效果。

关键词：危险驾驶;法律适用;解决路径

中图分类号：D924.3        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2020）30-0153-05

一、研究背景和意义

自2011年5月危险驾驶罪写入《刑法修正案（八）》以来，关于危险驾驶罪的讨论和研究始终方兴未艾。众多学者和实务界同人对危险驾驶罪的必要性和合理性进行了深入的法理分析，解决了许多过去认识上存在分歧的问题，极大地深化了危险驾驶罪的理论研究。然而，随着时间的推移，危险驾驶罪案件数量不降反增，近几年更是呈现高速增长态势，刑法条文规定的简单、司法实践的纷繁复杂以及法律应用标准的不统一等问题凸显出来，办案过程中新的法律适用难题不断涌现，法律效果面临质疑，种种司法面临的困境迫切需要新的回答。

受青岛地区啤酒文化的影响以及近年来机动车的日益普及，危险驾驶罪在青岛市一直呈高发态势，以青岛市黄岛区人民检察院为例，近五年该院受理危险驾驶罪案件呈高速增长态势，占全年公诉案件总数的比例居高不下。危险驾驶罪已成为青岛市黄岛区最为高发的刑事案件罪名之一，因此实践中我们积累了大量的办案经验，也遇到了不少司法律适用上的困惑和难题。在此背景下，我们以部分典型案例为切入点，对《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第133条之一危险驾驶罪法律适用中的若干问题进行了分析和总结。

二、危险驾驶罪法律适用中的若干问题

（一）“机动车”的认定标准不一致

在李某某危险驾驶一案中，因刘某某醉酒驾驶的车辆系四轮燃油老年代步车，关于该车辆是否属于机动车的问题引发了激烈的争议，最终检察院对刘某某做存疑不起诉处理。该案暴露出危险駕驶罪中关于“机动车”认定标准不统一而带来案件处理问题。

最高院、最高检、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定：在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第133条第1款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。前款规定的“道路”“机动车”，适用道路交通安全法的有关规定。《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）第119条第3项、第4项规定：“机动车，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。非机动车，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。”从上述规定看，逻辑上机动车与非机动车是非此即彼的排斥关系。电动车一旦超过了规定最高时速等性能指标，按照《道路交通安全法》的规定就不再属于非机动车的范畴，那么据此是否一定可以得出其属于机动车的结论？这直接关系到危险驾驶罪成立与否，也影响着普通大众对于法律公平正义的认知。从鉴定意见上看，得出该类车辆是否属于机动车的结论似乎并不难，依据GB7258-2017《机动车运行安全技术条件》、GB/T21268-2014《非公路用旅游观光车通用技术条件》，根据关于车辆速度、质量、动力等性能指标，可以得出某种车辆是否属于机动车的范畴的确切回答。但这样的鉴定标准和依据值得商榷，鉴定机构是否拥有该鉴定权限也存在疑问。关于这类车辆的属性目前存在较大争议，在中国裁判文书网上各地法院判决也并不一致，有意见认为具有法定资质的鉴定机构和鉴定人员依照法定程序而做出的司法鉴定应当认可其法律效力，醉酒后驾驶该类机动车应当以危险驾驶罪追究其刑事责任（例如江西省吉安县人民法院[2019]赣0821刑初123号刘某危险驾驶一审刑事判决书），也有意见认为目前对于四轮燃油车是否属于机动车，相关行政法规并未做出明确规定，对“机动车”等概念性法律术语的理解应当与其对应的行政法规保持一致，不能随意扩大解释[1]。且目前该类车辆并未纳入机动车管理，无法认定被告人主观上明知其驾驶的电动车系机动车，将其认定为机动车将违背主客观相统一的原则。以上认识的不一致导致各地办案结果大相径庭，关于机动车的认定标准问题迫切需要解决。

（二）“道路”的含义认识不统一

在隋某某危险驾驶一案中，隋某某醉酒驾驶机动车在沙滩上行驶被公安机关查获。关于沙滩是否属于危险驾驶罪中的“道路”的问题也引起了较激烈的讨论，最终因隋某某血液中乙醇含量较低、社会危害不大，检察院以危险驾驶罪对孙某某做出相对不起诉决定。

类似案件中，关于沙滩、酒店内停车场等非传统意义上的道路如何定性，出现了两种不同的意见。一种意见认为，危险驾驶罪应与交通肇事罪中的道路的含义保持一致，即《道路交通安全法》第119条规定：“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的地方。而根据罪刑法定的原则，沙滩、酒店停车场既不属于公路、城市道路，也不属于虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，因此不应属于法律意义上的道路。还有一种意见认为，沙滩上尤其是景区沙滩通常拥有比一般道路更多的行人，醉驾造成的公共危险性更甚;酒店停车场虽然属于酒店内部管理，但酒店系面对所有消费者开放经营，任何人均有可能成为消费者，也均可以进入该停车场，因此仍然具有公共性。因此，上述场地均应当属于道路，在上述场地醉驾均构成危险驾驶罪，这样才更能够体现立法的本意。两种意见均有一定的道理，为实践中如何处理类似案件提出了挑战。

（二）“道路”应以“公共性”为核心要义

我们认为，刑法之所以增设危险驾驶罪，正是为了抑制这一具有相当社会危险的行为，从而将量刑前置化，以达到预防更加严重的社会危险的目的。从这个角度上讲，无论是否在公共交通道路范围内都有可能会发生侵害法益的抽象危险。因此，道路的范围不应局限于传统意义上的公共交通道路，凡是供不特定人、车等通行的路段，例如沙滩、乡村、单位里只要允许社会机动车通行的地方，都应认定为“道路”。

危险驾驶罪侵犯的法益在于对不特定或多数人的人身安全产生了抽象的危险，因此要求醉酒驾驶的行为必须发生在具有公共属性的道路上。也就是说，危险驾驶罪作为危害公共安全的抽象犯罪，“道路”必须具备公共性，公共性理应是“道路”的核心要义。而“公共性”最本质的属性在于对象的不特定。无论是沙滩或是酒店停车场等，只要允许不特定的社会车辆可以自由通行，就应当属于道路。但是如果仅仅允许与管辖单位、人员有联系往来或特定事由才能通行，车辆与特定的人存在依附关系，则不属于允许社会车辆通行[3]，这种情况下不符合公共性的特征。在私人车辆保有量不断增加，车满为患的背景下，非传统意义上的道路也成了机动车驰骋的舞台，这些场所的安全和秩序必须引起足够的重视，如果不将这些场所认定为道路，危险驾驶甚至交通肇事的行为得不到有效惩治，将不利于保障这些地方的正常秩序和人身安全。

当然，也不能将在此意义上的道路进行无限扩大，例如鲜有人知的旷野、荒无人烟的区域等虽然车辆可以通行，但几乎不会给他人带来任何抽象危险，故不应该包含在危险驾驶罪的“道路”范围以内。综上，危险驾驶罪中“道路”范围应理解为供不特定人、车通行的地段，核心要义在于“公共性”。

（三）共同犯罪问题要具体分析

判断危险驾驶罪的共同犯罪归根结底仍然要回归共同犯罪的一般理论，并未有任何的突破之处，但由于该罪名的特殊性，实践中要通过区分不同的情形来做具体判断。简要分析常见的下列可能涉及共同犯罪的情形：其一，指使、强令他人醉酒后驾驶机动车在一般情况下并不构成危险驾驶罪的共犯，只有在其程度达到令驾驶人不能反抗或不敢反抗的情况下，驾驶人出于被指使、强令者的胁迫而进行危险驾驶，驾驶人本人才属于共同犯罪中的胁从犯，指使、强令者则属于危险驾驶罪的共犯。需要特别说明的是，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第2条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。由于该解释的依据主要是基于监督过失的刑法理论，而非共同犯罪的理论，因此只能适用于过失犯罪，危险驾驶罪作为故意犯罪并不能参照使用。其二，机动车所有人、持有人明知他人要危险驾驶而向其提供机动车的，属于为他人实施犯罪提供了工具，应定性为共同犯罪中的帮助犯。在这种情形下，又可细分为机动车所有人、持有人主动提供车辆、不愿提供但劝阻未果以及不置可否放任自流三种具体情况。我们认为，动车所有人、持有人负有保证车辆安全驾驶的义务，这种义务既及于自身，也及于其将车辆交付的第三人。针对三种具体情况，定罪与否的关键在于机动车所有人、持有人对于车钥匙是否有主动交付的行为，如果有主动交付的行为则显然成立共犯，如果没有主动交付的行为，车钥匙系醉酒驾驶人强行拿走或趁其不备偷走，则机动车所有人、持有人不承担责任。因此，第一种情况下，机动车所有人、持有人显然属于危险驾驶罪的帮助犯。第二种情况下，则要考虑该劝阻是否足以有效防止醉酒人的驾驶行为，因驾驶机动车必须使用车钥匙，第三人想要驾驶车辆必须征得机动车所有人、持有人同意，如果机动车所有人或持有人对危险驾驶的行为既没有共同的主观故意（表现为劝阻），又没有客观行为（表现为交付车钥匙），则其不构成共同犯罪。第三种情况下，机动车所有人、持有人主观上是一种放任的心态，属于刑法意义上的间接故意。但如果其身份不是机动车所有人、持有人，明知他人危险驾驶而不劝阻，可以参考不作为犯罪中的义务来源来区分是否构成共同犯罪。其三，明知驾驶者处于醉酒状态仍然乘坐其驾驶的车辆，同乘者不构成危险驾驶罪的共犯。虽然同乘者在明知或应知驾驶者是处于危险驾驶的狀态而仍然乘坐其驾驶的车辆，但在此情形下，同乘者与驾驶者的意思联络程度并不深，也没有劝阻他人醉酒驾驶的义务来源，缺乏犯罪的故意。此外，在我国人民交通安全的意识较为薄弱以及过于注重人情的现实状况下，将同乘者一概作为危险驾驶罪的共犯处理，则可能导致打击面过于宽泛，同样有违刑法谦抑的理念。

（四）鉴定程序应严格按照有关规定，必要时进行有效的证据补强

事实上，公安部已经于2011年8月11日出台《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》，关于案件处理的程序要求已经有了明确的依据，侦查机关应严格按照此规定办理危险驾驶案件。《GA/T 1073-2013生物样品血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、异丙醇和正丁醇的顶空—气相色谱检验方法》也作为国家标准，对检验方法和程序作出了具体规定。但实践中，侦查机关可能由于各种各样的原因导致案件办理过程中存在不同程序上的瑕疵。面对已经存在的瑕疵，一律对该种案件作存疑不起诉处理显然会有放纵犯罪的嫌疑，难点在于如何认定证据的效力以及如何对证据进行补强。《中华人民共和国刑事诉讼法》第56条规定，收集物证、书证，不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。该条规定并未对鉴定结论的瑕疵如何处理做出规定，但我们可以参照该条规定对证据的效力进行补强，从而使有瑕疵的证据得到补正可以作为定案的依据。下面对该类问题常见的情况简要分析：第一，对于血液提取时采用含有高浓度酒精的安尔碘消毒的问题。我们认为，尽管通过侦查实验发现，同一检材分别使用安尔碘和不含有酒精的其他消毒液进行消毒，其鉴定结果几乎没有差别，但由于刑事案件的严谨性，办案中需排除一切合理怀疑，即使概率极小，也不能完全排除检材受到污染的可能性，使用含有酒精的消毒液消毒后提取的检材有可能沾染消毒液本身的酒精，从而导致鉴定结论的不准确不客观。因此使用安尔碘等含有酒精的消毒液做出的血液酒精含量鉴定结论应予排除，且因检材本身有可能受污染，留存血样的也失去了意义，因此失去了鉴定条件，该种证据瑕疵无法补正或补强，对于该类案件只能做存疑不起诉。第二，对于部分鉴定机构在进行血样鉴定时违反GT1073-2013规定只形成了一个色相图谱的问题。我们认为，其违反了相应的国家标准，影响了鉴定结论的准确性，属于办案瑕疵，但并非完全无法补正。在仍有保存期限内的留存血样的情况下，应严格按照规范重新进行鉴定，采用重新鉴定的意见作为定案的依据。在失去重新鉴定条件的情况下，我们也可以通过证实鉴定仪器的准确性的思路入手，从而证实鉴定结论的客观真实性。例如出具校准报告，证实即使存在最大误差，酒精含量也仍然超过追诉标准，或者进行盲测、外部检测等多种方式来证实仪器本身的精准性。第三，公安机关在实施抽取血样的行政强制措施被判定违法的问题，尽管抽取血样的过程存在程序违法，但血样抽取有民警和协警陪同，且血样抽取整个过程有同步录像固定，有医护人员的证言证实，未侵害当事人的人身权利，对其血样检验结果的真实性、合法性不产生实质性影响。因此，通过行政强制措施收集的物证，应认定为“不可能严重影响司法公正”，可以作为定案的依据。总而言之，作为法律监督机关，我们应当积极督促侦查机关严格按照程序办理案件，对其违反程序之处及时发出纠正违法通知书或检察建议，但对已经形成的瑕疵案件，仍应回归证据本身综合判断，程序上的瑕疵是否足以造成实体上的不公正，是否有条件做出补正，从而对证据的效力作出结论。

（五）不起诉应配套相关制度，确保法律效果和社会效果相统一

对于符合相对不起诉条件的犯罪嫌疑人，可以参考其他地区的先进经验，在不起诉程序启动之前，设置前置程序对交通法规、危险驾驶的危害等内容进行学习，并参加一定工时的公益服务，使犯罪嫌疑人真正认识到危险驾驶的危害，并在身体、精神、经济上付出相应代价，继而评估犯罪嫌疑人的社会危险性等，再通过公开审查等程序，对其做出不起诉决定，达到法律效果和社会效果的最大化。

通过考察其他地区相对不起诉案件的办案经验，我们认为对拟做出不起诉决定的犯罪嫌疑人安排一定时间的社会公益服务并综合评估的方法值得借鉴。具体做法是：原则上由交警大隊安排社会公益服务岗位，以交通秩序维持为主，或者由司法局联络犯罪嫌疑人所在社区，由社区安排社会公益服务岗位。原则上，每名犯罪嫌疑人参与社会公益服务的时间不少于30小时。犯罪嫌疑人完成规定的社会公益服务后，由相关单位出具证明后，由犯罪嫌疑人提供至检察院审查，对符合相对不起诉条件的案件，在经过相关法律程序后，作出相对不起诉处理。此外，在办理危险驾驶不起诉案件过程中，通过公开宣告不起诉结果等形式，力求达到最佳教育宣传效果。这样既能够体现法律威严的刚性面，又体现了法律的人文关怀，达到法理和情理的统一。

同时，公开审查也应当作为不起诉制度的重要组成部分引起足够的重视。通过公开审查制度向诉讼参与人等出示证据、阐述法律依据、发表处理意见等，实现诉讼程序形式上的完整和实体上的公平，以看得见的方式体现法律威严、实现司法公正。

另外，刑事处罚与行政处罚应做好良好的衔接，作出不起诉决定的，仍然应当建议公安机关给予相应的行政处罚，避免达到追诉标准的反而既避免了刑事追责，又逃脱了行政处罚的尴尬境地。通过充分发挥刑法与行政法双重效力，更好地实现惩治和教育的双重目的。

四、相关司法实践成果

关于本文研究的内容，青岛市黄岛区人民检察院多次和上级院以及同级法院进行沟通，展开业务探讨交流会，对其中的多数问题达成了共识，形成会签文件或会议纪要作为司法实践参考，并将意见上报上级院，在上级院的牵头下形成危险驾驶罪不起诉的适用条件和量刑标准的规范性文件。关于办案程序方面，青岛市公安局交警支队开发区大队充分吸纳我们的办案经验，已于2019年2月形成并印发《醉酒驾驶案件办理规范合集》。通过上述文件和公检法联席会议讨论后形成的统一意见，危险驾驶罪的法律适用有了更加明确的指导，避免了认识不同造成同案不同判，最大限度地保证案件处理的公平性和统一性。办案机关工作效率和规范性进一步提高，证据标准和办案程序进一步标准化，侦查人员能够快速、准确、及时办理此类案件，极大地减少退查率，公检法的衔接和配合更加融洽，整体办案节奏更加紧凑。目前我们成立了专门办理危险驾驶罪案件的轻罪专案组，由专人集中办理此类案件，办案效率大有提高，办案质量和标准更有保障，绝大多数危险驾驶案件采用认罪认罚速裁程序，在半个月内走完全部司法程序。另外，根据黄岛区公检法三家会签文件，刑拘在押的危险驾驶罪犯罪嫌疑人可以采用刑拘期间直接移诉、起诉的方式，在7天内走完公检法全部程序，并当庭判决和执行，极大地提高了诉讼效率，并做到公平与效率的统一，取得了良好的法律效果和社会效果。

参考文献：

[1]  曾琳.林某危险驾驶案——酒驾驶超标电动自行车是否构成危险驾驶罪[J].刑事审判参考，2014，（94）：12.

[2]  石魏.危险驾驶罪司法疑难问题解析[J].上海政法学院学报（法治论丛），2014，（1）：52.

[3]  姜智.论醉酒型危险驾驶罪的证据认定[D].南京：南京师范大学，2016.