（上海交通大学 日本研究中心，上海 200135）

《中华人民共和国海洋环境保护法》（以下简称《海洋环境保护法》）于 1982 年 8 月 23 日第五届全国人大常委会第二十四次会议通过，于 1983 年 3 月 1 日起施行，是我国改革开放之后形成的海洋法律体系中的首部法律，为促进我国海洋环境保护事业的不断发展，加速我国融入国际海洋环境保护行列作出了不可替代的贡献。《海洋环境保护法》与其他海洋法律制度一样，是支撑海洋管理的重要手段，必须吐故纳新，在进行客观评估和认真研究的基础上进行修订和修正，以保持其生命力。《海洋环境保护法》自实施以来，共修订 1 次，修正 3 次，不断得以完善，但为应对形势发展和时代进步带来的诸多挑战，仍有必要再次进行修改，以进一步提高对海洋环境保护的力度，促进海洋可持续利用。

一、明确制定《海洋环境保护法》的法律依据

当今世界各国，一般都是通过《宪法》来明确国际法与国内法的关系，并由《宪法》明确规定保证条约执行的方法。我国《宪法》对国际法与国内法关系这一重要问题一直缺乏直接、明确的规定，这种认知的缺陷直接引起了司法实践活动中国际条约适用上的混乱。[1]缔约国为履行国际条约制定国内法首先需要《宪法》授权，我国制定《海洋环境保护法》是为了履行《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）赋予缔约国的义务以及享有的权利。作为国内法，制定《海洋环境保护法》的法律依据并非《公约》，而应该是我国的《宪法》。但是，制定和修订该法却未经《宪法》授权,这一缺陷必须及时得到纠正并加以弥补。这个问题本身涉及国际法和国内法的关系，关于国际法与国内法的关系在理论上存在一元论和二元论的争论。

一元论认为国际法和国内法同属于一个法律体系，但分国际法优先和国内法优先两派。国内法优先指国际法效力低于国内法，是国内法的一个部门。国际法优先指国际法效力高于国内法，国内法效力是国际法赋予的，国际法效力来源于“约定必守”、“法律良知”。

二元论认为国际法与国内法都是法律，都是国家法的主权意识行为。但是，国际法和国内法是两个不同的法律体系，国内法是国家主权意志的对内体现，其对象是国家之内的人民，而国际法是国际主权意志的集体体现，其对象是国家关系中的国家本身。

我国对于条约等国际法在国内的效力没有明文规定，但是从我国为履行《公约》赋予的权利和义务，专门制定《海洋环境保护法》来看，应该属于国内法优先一类，公约和条约赋予的权利和义务是通过国内法实现的。同时根据公约和条约等国际法制定国内法律需要《宪法》授权，否则所制定的法律就没有法律依据可循。

二、明确开发与环保的辩证关系

我国《海洋环境保护法》问世已经 39 年，期间经过了数次修订和修正，首次亮相的法律只有八章四十八条，其框架结构和内容基本参照《公约》第十二部分“海洋环境的保护和保全”而制定，有些内容是直接照抄照搬的，有些是作了部分修改后写入法律的。总体上我们对《公约》规定的内容比较重视，在深入研究的基础上吸收和引入其中。但是，对《公约》建立海洋环境保护制度的理念尚未进行深入研究和付诸实践。众所周知，《公约》在第 192 条的一般义务中规定了各国有保护和保全海洋环境的义务，接着在第 193 条的各国开发其自然资源的主权权利中又作了明确规定，各国有依据其环境政策和按照其保护和保全海洋环境的职责开发其自然资源的主权权利。可见，在《公约》第十二部分“海洋环境保护和保全”中，充分体现了立法的“先进”理念，海洋环境保护立法的目的并非要彻底扼杀或妨碍人们对海洋自然资源的开发利用，恰恰相反，必须予以保障。[2]《公约》在赋予沿海国开发自然资源主权权利的前提下提出海洋环境保护的要求，亦即开发利用海洋资源是大前提，因为只有实施开发利用海洋自然资源，才能有针对性地考虑如何减少或减轻对海洋环境的负面影响和损害，采取保护和保全海洋环境的具体措施。保护海洋环境的目的是为了确保海洋资源开发顺利实施和资源可持续利用。它们之间有着紧密的内在联系，相互依赖，相互支撑，相辅相成。而我国制定的《海洋环境保护法》没有很好地体现《公约》建立海洋环境保护制度的理念，而是一味强调海洋环境保护的重要性，没有首先赋予法人或自然人开发利用海洋的权利。这是在消极地、片面地、极端地强调保护海洋环境。因此，海洋环境保护充满着盲目性和消极性，强调法律对负面消极行为起到惩处作用，没有强调保护正义和积极的行为，偏离了惩处邪恶和保护正义善良两者兼顾的立法初衷。

按照现行的《海洋环境保护法》，从理论上讲，执法机关可以依法禁止一切海洋自然资源的开发利用，这无疑存在着巨大的潜在危机。由此可见，海洋环境保护立法必须要有先进的理念和超前的胆识，应该明确海洋环境保护是在确保海洋开发利用合理、有效、顺利实施的前提下才有针对性和有效性，海洋环境保护只有在有权开发利用海洋自然资源的前提下才有现实意义和积极作用。离开了海洋开发利用的前提和目的，海洋环境保护立法就会成会无本之木，无源之水。在现实生活中，人们为了生活、生产和生存不可能放弃开发利用海洋中丰富的资源，但由于过度捕捞、过分利用忽略了海洋环境保护，人类因此遭到被破坏以及被污染海洋的疯狂报复和打击，当人们痛定思痛用立法方式对其进行保护和修复海洋环境时，又往往走了另一个极端。为了保护海洋环境，在立法时甚至忘记了合理开发利用海洋自然资源这个大前提，致使法律在无形中成为海洋开发利用限制通行的禁令。这样虚无缥缈的立法在法律实践中必然矛盾重重、纠纷四起，负面影响巨大。总之，没有海洋开发利用就没有海洋环境保护，海洋环境保护的主要目的是引导和规范合理开发，促进海洋资源可持续利用。

三、《海洋环境保护法》名称与内容不符尚需调整

《海洋环境保护法》对“海洋环境”没有进行定义，冠名“海洋环境保护法”与法律规定内容有很大的差异。所谓“海洋环境”有的词典将其解释为：地球上广大连续的海和洋的总水域，“包括海水、溶解和悬浮于海水中的物质、海底沉积物和海洋生物”。由此可以认为，“海洋环境”是“包罗万象”的。它不仅包括海水，还有水中的各种物质、沉积物以及各种各样、大大小小的海洋生物等。但是冠以“海洋环境保护”的本法，实质内容只有“五大”污染源的防治措施以及海洋自然保护区两个方面。世界各国几乎都没有制定《海洋环境保护法》，我国独一无二地制定的名为《海洋环境保护法》实为“五大污染源”的防治规章。所以，需要在进行深入研究和广泛讨论的基础上对本法进行适当调整。[3]如果按照法律规定的内容，可将其分为两部法律：一部为《海洋环境污染防治法》，主要调整对象为陆源、船舶、海洋工程以及海洋倾倒等污染物排放，并规定采取相应的防治措施。另一部为《海洋自然保护区使用管理法》，作为海洋自然保护区使用管理的专门法律。这样分门别类制定法律比现在的混合型结构，实施效果会更加有效。如果继续使用《海洋环境保护法》的法律名称，那么应该调整其内容和条款，改写为类似基本法那样的原则规定，明确规定海洋环境保护由政府、企业法人、自然人分别承担各自的责任和义务。改成“基本法”的《海洋环境保护法》应主要明确各级政府的责任和承担的义务，包括制定年度计划、组织宣传教育、奖励先进和有功人员等。基本法的法律结构应有别于现在这样的实体法，不能面面俱到，包罗万象，虽然说是法律，实际上类似一个政治纲领和政治宣言。为要制定和调整与我国国情相匹配的海洋环境保护类的规章制度，一要重温《公约》第十二部分“海洋环境的保护和保全”，不仅要熟悉其中规定的内容，更要领会其立法的原则精神，即立法的初衷和真谛；二要对海洋环境进行定义，必须弄清何为海洋环境，海洋环境实际包括哪些内容、因素和成分，在此基础上才能提出如何科学建章立制；三要进行实地调查，亲眼查看、亲身体验才能得出客观的数据和准确的认识，以此取得提出调整和修订法律的发言权。

四、《海洋环境保护法》条文中部分用语尚须修改

我国《海洋环境保护法》虽然经过几十年的实践以及多次修改，但是条文中依然存在明显不符合法律原则的用语，甚至可以说是错误的说法，必须及时加以纠正。

（一）用语不适

法律原则上是禁止“污染物”和“有害物质”排放和倾倒入海的，在排放标准以下允许排放或倾倒入海的物质不能称其为污染物，如果是液体称其为废水，是固体称其为废弃物；非紧急情况下有害物质不得倾倒入海，经过处理后才允许倾倒入海的称其为废弃物。所以，对本法以下用语在修改法律时要仔细推敲，改成正确的表达方式。

第三条 国家建立并实施重点海域排污总量控制制度，……并对主要污染源分配排放控制数量。

本条所称的排污总量以及污染源分配不仅提法不妥，而且实施起来也十分困难。海洋环境保护首要问题是禁止污染物入海，处理后排放入海或倾倒入海的称作废水或废弃物。排污总量控制制度以及污染源分配排放控制数量，在法律实践中以完全行不通而告失败。

第十一条 国家和地方水污染物排放标准的制定，……还应当将主要污染物排海总量控制指标作为重要依据。排污单位在执行国家和地方……

本条中水污染物排放标准、污染物排海总量、排污单位等用语是完全背离本法宗旨的，应该改称为制定污水处理后的废水排放标准、废水或废弃物排海总量以及废弃物倾倒和排放单位等。

第十二条 直接向海洋排放污染物的单位和个人，必须按照国家规定缴纳排污费。

本条所称直接向海洋排放污染物，必须缴纳排污费，等于否定了本法制定的必要性，以此推理本法不应该是《海洋环境保护法》，应该是制定排污收费标准。

第二十九条 向海域排放陆源污染物，必须严格执行国家或者地方规定的标准和有关规定。

本条所称向海域排放陆源污染物也是错误的，陆源污染物必须经过处理后排放入海，正确的提法应该是排放陆源废弃物。

第三十条 入海排污口位置的选择……深海离岸排放排污口……

既然污染物不能入海，本条所称入海排污口以及排放排污口也是不对的，应该称作废弃物或废水排放口。

第八十七条（二）船舶未持有防污证书、防污文书，或者不按照规定记载排污记录的……

既然禁止污染物排放入海就不能用排污记录，只有排废记录或倾废登记。

第十章 附则 第九十四条 本法中下列用语的含义是：

（十一）倾倒，……向海洋处置废弃物和其他有害物质的行为……

本条向海洋处置废弃物和其他有害物质提法的错误更为严重，如果可以向海洋处置有害物质，制定本法就失去了意义，海洋环境保护执法也成了摆饰，《公约》对倾倒的定义比较严谨和科学，没有使用有害物质而是使用废弃物。

（二）条款不适

第九十六条 中华人民共和国缔结或者参加的与海洋环境保护有关的国际条约与本法有不同规定的，适用国际条约的规定……

此条款涉及国际法与国内法的关系，对此学界颇有争议，建议取消或修改。制定国内法的目的是要履行条约等国际法赋予的权利和义务，制定和执行相关法律必须是由《宪法》授权的国内法。如上所述，国内法与国际法有冲突时按照国际法理解和解释问题不大，但是直接按照条约等国际法执行就会出现诸多问题，不太切合实际。在诸多场合，条约等国际法是不明确的，需要权威机关或人士做出解释。譬如我国《中华人民共和国领海及毗连区法》规定他国军舰通过我国领海必须事前经过批准，与《公约》领海制度规定的他国军舰在沿海国领海享有无害通过权利完全不同。按照《海洋环境保护法》第九十六条规定，中国缔结或者参加的国际条约与本法有不同规定的，适用国际条约的规定，那么将美国军舰频繁入侵我国南海诸岛领海的侵权行为变成合法化，将无法追究其责任。既然美国海军军舰的侵权活动是合法的，对其进行驱离的中国海军军舰行为反而是非法的，是有悖国际规则的。本来国际法与国内法的关系存在很大的认识差距，且争议不断，在《海洋环境保护法》中明确国际法优于国内法完全不合适。

第十一条 国家和地方水污染物排放标准的制定，应当将国家和地方海洋环境质量标准作为重要依据之一。在国家建立并实施排污总量控制制度的重点海域，水污染物排放标准的制定，还应当将主要污染物排海总量控制指标作为重要依据。

排污单位在执行国家和地方水污染物排放标准的同时，应当遵守分解落实到本单位的主要污染物排海总量控制指标。

对超过主要污染物排海总量控制指标的重点海域和未完成海洋环境保护目标、任务的海域，省级以上人民政府环境保护行政主管部门、海洋行政主管部门，根据职责分工暂停审批新增相应种类污染物排放总量的建设项目环境影响报告书（表）。

在本法实施过程中，发现第十一条规定设置的重点海域排污总量控制制度实施非常困难，严重缺乏科学性和操作性，在找到更加科学合理的方法之前，应该将此条款进行修改或删除，否则还会继续出现实际操作层面困难的尴尬局面。例如上海地处长江口，又是长江出海口，上游排放的大量废水和废弃物随江而下集中于此，其他省市排放的污染物却要上海承担全部责任和解决问题，未免太过于牵强和武断。更何况，实际上无论用何种行政手段或法律手段施压都无济于事。这种跨省市、跨行政区划的污染防治用排放物质总量控制的制度加以解决事与愿违，非但问题得不到有效解决，反而导致省市政府行政机关之间产生更大的矛盾和纠纷，海洋环境污染积重难返。长江口属于实施排污总量控制制度的重点海域，而且是超过主要污染物排海总量控制指标和未完成海洋环境保护目标、任务的海域，上海市环保部门和海洋行政主管部门根据职责分工，暂停审批新增相应种类污染物排放总量的建设项目环境影响报告书，这样操作的结果只会导致长江口重点海域的污染状况越来越严重。因此，在制定法律前，必须考虑法律规定与实际贯彻落实的可行性及其可操作性，无法落实的法律制度等于一张白纸，而且会产生副作用。同时，还要进行充分调研，掌握实际情况，法律一旦出台还应该跟踪调查，广泛征求意见，进行科学评估并提出改进意见，这样才能使法律充满活力和具有强大的生命力。

五、对海洋环境污染尚需科学定义

《公约》对“海洋环境的污染”的定义，与我国《海洋环境保护法》对“海洋环境污染损害”的定义不一样，前者是对海洋环境污染的解释，后者是在前者定义的基础上增加了“损害”两个字，区区两字之差，在法律实施过程中效果截然不同。

《公约》中对“海洋环境的污染”的定义是指人类直接或间接把物质或能量引入海洋环境，其中包括河口湾，以致造成或可能造成损害生物资源和海洋生物、危害人类健康、妨碍包括捕鱼和海洋的其他正当用途在内的各种海洋活动、损坏海水使用质量和减损环境优美等有害影响。

我国《海洋环境保护法》第九十四条对“海洋环境污染损害”的定义是指直接或者间接地把物质或者能量引入海洋环境，产生损害海洋生物资源、危害人体健康、妨害渔业和海上其他合法活动、损害海水使用素质和减损环境质量等有害影响。

两者的表述看似差不多，其实施效果则完全不同。

一是举证责任不同。《公约》使用的是“海洋环境污染”，而我国《海洋环境保护法》使用的是“海洋环境污染损害”，且在解释中没有了“以致造成或可能造成”的表述，举证责任完全不同。前者举证责任是环境污染肇事者即加害者，后者是受到环境污染损害的被害者，被害者往往又是渔民等弱势群体，其利益非但得不到法律应有的保护，反而给他们维权诉讼增添了麻烦和设置了障碍。

二是调整范围不同。《公约》的“海洋环境污染”定义可以解释为，除了针对跑、冒、滴、漏污染物质入海违法行为之外，调整对象还包括外国籍舰船的其他海洋侵权行为。如 2009 年 3 月美国海军反潜探测船“无瑕”号未经沿海国批准，在距离海南岛大约 65 n mile 的南海我国管辖海域实施反潜探测作业，以及 2001 年12 月 22 日至 2002 年 6 月 25 日，日本海上保安厅巡视船未经沿海国批准，擅自在东海我国管辖海域对北朝鲜工作船沉没海域进行警戒搜救，按照《公约》“海洋环境污染”定义进行对照，沿海国均可主观上认定其违法行为，直接对其追究责任。但是，按照我国《海洋环境保护法》对海洋环境污染损害的解释，如果认为日本巡视船警戒搜救属于违法行为，中方首先必须对其“损害”进行有效举证。但是，要对日本巡视船警戒搜救导致损害海洋生物资源、危害人体健康、妨害渔业和海上其他合法活动、损害海水使用素质和减损环境质量等有害影响的举证十分困难。

三是诉讼程序不同。根据《公约》“海洋环境污染”中“以致造成或可能造成损害生物资源和海洋生物”规定，被害人可以根据主观判断指控加害者的违法行为，进行诉讼或采取反制措施。但是，按照我国《海洋环境保护法》“海洋环境污染损害”的定义，被害人指控加害人违法行为必须事前拿出确凿的证据。2011 年，美国康菲公司在渤海湾开发石油期间，发生人为的重大油污染事故，从海底溢出原油的数量大，污染面积广，对渔业养殖的危害尤其严重，沿海省市的受害者纷纷要求肇事者赔偿损失，[4]但是按照“海洋环境污染损害”的定义，举证责任在被害人，成千上万受害渔民为了举证陷入了困境，索赔之路困难重重，至今还有案件悬而未决。可见“海洋环境污染损害”提法对海洋环境污染肇事者有利，对被害者不利。有鉴于此，在下次修法时作为一项重要内容，务必将现在法律中的“海洋环境污染损害”改成《公约》中“海洋环境污染”定义。

六、防治新污染源损害海洋环境应入法

我国《海洋环境保护法》针对不同领域的海洋环境污染防治赋予海洋主管部门职责和权利，随着形势发展和时代的进步，入海污染物的源头发生了较大变化，修订本法时应该考虑以下几个方面。

（一）放射性污染物损害海洋的防治

日本福岛核电站核泄漏污水排放对海洋环境造成了巨大的负面影响，[5]从2011 年3 月发生爆炸事故以后，日本一直在向太平洋排放高放射性污染物，5 年后经阿拉斯加流至美国加利福尼亚附近海域，有报告称发现阿拉斯加海域的海豹出血，以及加州海域蓝鳍金枪鱼发生癌变，问题十分严重。防治放射性污染物损害海洋环境已经刻不容缓，本法在修订或修正时应该重点考虑将其入法。

（二）与《国际船舶压载水和沉积物控制与管理公约》对接

2004 年2 月9 日至13 日，缔约国在伦敦IMO 总部举行会议，讨论通过了《国际船舶压载水和沉积物控制与管理公约》，[6]由于芬兰的加入，该《公约》于2017 年9 月8 日正式生效。压舱水已经成为“引进”有害外来物种的隐形杀手，而且防不胜防，务必高度警惕。我国是该《公约》的缔约国，本法修订时应该考虑与其对接，在《防治船舶及有关作业活动对海洋环境的污染损害》章节有所体现，或单列一章。

（三）针对塑料垃圾污染海洋的防治

当下，全球非常重视防治塑料等垃圾入海以及微塑料沉积海洋，修订本法时应予以考虑并有所体现。

解决这个世界性的难题并非一蹴而就，要管理和治理相结合，政府和国民团结协作，世界各国携手并进，共同关注、共同努力、共同解决。

（四）研究防治外国军事侵权入法问题

按照《公约》“海洋环境污染”定义，修改我国《海洋环境保护法》中“海洋环境污染损害”用语，将擅自进入我管辖海域实施海洋环境调查、反潜探测以及军事威慑的外国籍舰船活动纳入法律调整对象，并将其列为新的“污染源”。在专属经济区制度以及大陆架制度尚未对外国军事侵权活动明文约束的当下，运用海洋环境保护的国际规则以及国内法规加以调整不失为上策。何况，在海洋维权执法实践中以及海洋安全法律运用中，运用环境保护法律调整外国军事侵权活动的有效性呈良好趋势。

（五）调整本法第五章《海岸工程污染防治》

应该取消本法第五章《防治海岸工程建设项目对海洋环境的污染损害》，有关调整对象合并至第四章《防治陆源污染物对海洋环境的损害》。理由是：

其一，本章所指污染物主要包括第四十二条的新建、改建、扩建海岸工程建设项目。海岸工程项目列入本法与第二条“本法适用于中华人民共和国内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架以及中华人民共和国管辖的其他海域”的适用范围有冲突，海岸工程项目都不是在内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架内，而是在高于内水的海岸之上，因此不属于本法适用对象。

其二，海岸工程所产生的绝大部分是固体废弃物，未经处理不宜倾倒海洋，何况我国已经有《固体废物污染环境防治法》，这是一部专门调整固体废弃物的法律，前不久该法刚刚修订完毕，2020 年9 月1 日起施行。

其三，海岸工程项目除了固体废弃物之外，剩下的就是液体和气体，它们数量相对少，体积小，可以归为第四章《防治陆源污染物对海洋环境的污染损害》的调整对象。

七、修法要从实际出发且有针对性

我国《海洋环境保护法》从1983 年3 月1 日施行至今，由于形势发展迅猛，情况变化很大，经过几十年的实践，仍发现不少条文需要修订，不少内容亟待补充完善，再修订时应该召集有关专家学者认真回顾和总结，要从实际出发提出修改意见和建议。

第一，通过处理康菲公司开采石油污染渤海湾事件，发现现行《海洋环境保护法》中处罚条款的规定数量不足以对肇事者起到惩戒作用，此外发现我国海洋环境污染保险制度以及赔偿制度缺乏可操作性。实践证明，海洋石油开采一旦发生海洋环境污染事故损失巨大，赔偿金额有时是天文数字，虽然海洋石油公司开采前会投保，但是实际赔偿十分困难，这个老大难问题应该引起重视，并修改相关条文。

第二，2011 年3 月日本福岛核电站因特大海啸发生爆炸事故，放射性污水排放至今，但不向我国通报情况。对此，我国没有政府相关部门主动代表国家站出来向日本政府或有关方面提出交涉，在《海洋环境保护法》修改时应该加以注意，法律要明确责任人以及被追责的规定，以便对负有海洋环境保护责任但长期不作为的政府部门及其责任人追责。

第三，随着科技进步和国际海洋法的发展，深海油气开发、可燃冰商用开采、深海矿产资源开发等如雨后春笋般涌现，原来立法时忽略不计的来自海底活动的污染、“区域”内活动的污染、大气层或通过大气层的污染防治也应该考虑入法。

第四，修法即使依然沿用原有的法律名称和基本框架结构，也要改变过去事无巨细包罗万象的立法方式，只需做出原则性规定，要有别于“条例”和“规定”的功能和作用，特别是法律责任中的处罚规定不宜在法律中体现，应该由国务院颁发的条例或规定中明确，给海洋环境保护法律“减负”。