赵祖斌

(武汉大学 法学院，武汉 430072)

一、问题的提出：非法经营罪在种子经营中的适用界限何在？

陈某经营的陆丰市农盛种业有限公司(以下简称“农盛公司”)与北京世农种苗有限公司(以下简称“世农公司”)签订销售委托书，世农公司委托农盛公司自2013年7月1日至2014年6月30日在广东省内销售“CR世农301”萝卜种子(原包装产品)。农盛公司截至案发时从中获利813 030元。由于农户种植季节与种子包装说明不一致和天气原因，2013年11月至2014年2月出售的萝卜种子提前抽薹开花，造成农户不同程度的损失。2015年1月22日，陆丰市人民检察院做出陆检公刑诉(2015)19号起诉书，以非法经营罪对陈某提起公诉。2015年4月23日，陆丰市人民法院做出(2015)汕陆法刑初字第41号判决书，认为陈某的经营行为构成非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币85万元。2015年4月30日，被告人陈某不服一审判决，向汕尾市中级人民法院上诉。2015年7月20日，汕尾市中级人民法院做出(2015)汕尾中刑法二终字第13号刑事裁定书：撤销陆丰市人民法院(2015)汕陆法刑初字第41号刑事判决，发回陆丰市人民法院重新审判。2016年1月8日，陆丰市人民法院做出(2015)汕陆法刑重字第14号重审判决书，判决陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币85万元。陆丰市人民法院认定陈某构成非法经营罪有如下三个主要依据：一是农盛公司与世农公司之间因签订了委托销售书，二者属于委托销售关系，且二者的代销关系违反了代销有效区域的限制；二是农盛公司未依照《广东省农作物种子条例》在县级以上农业主管部门进行备案；三是农盛公司经营的“CR世农301”萝卜种子未依照《广东省农作物种子条例》在县级以上农业主管部门进行审定、登记。[1]

综观该案进程，法院在罪与非罪之间“举棋不定”，最终做出了有罪判决。但是做出有罪判决的根据并不是十分充足，甚至存在明显错误。这至少反映出本案中的司法人员对非法经营罪的罪状理解存在偏差，折射出司法实践中司法人员对非法经营罪的内涵和外延存在曲解，从而导致其适用界限模糊化。为了堵截非法经营罪异化，有必要明确其适用范围。非法经营罪范围的界定需要从其罪状出发解答如下几个问题：第一个问题是非法经营罪的法益是什么，其与行政许可是什么关系？第二个问题是“违反国家规定”的法律位阶是什么？第三个问题是工商登记的性质是否等同于特殊的行政许可？第四个问题是向主管部门备案的性质是否等同于获得行政许可？第五个问题是物之审定、登记与非物之行政许可之间区别是什么？本文试图解答以上的问题，以期明确非法经营罪在种子经营中的适用范围，进而厘清非法经营罪的法律界限。

二、种子经营许可与非法经营罪的联系

(一)行政许可是构成非法经营罪的前提条件

非法经营罪于1997年由投机倒把罪分化而来，《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)于2003年颁布，因此涉及对非法经营罪中“未经许可”内涵的认识。不言而喻，立法者于1997年创设非法经营罪时一定参照了当时有关行政许可状况：政府通过行政审批形式对特殊行业的经营活动进行规制。行政审批毕竟不同于行政许可，其是特殊历史时期内的行政管理手段。由于严格意义上的《行政许可法》阙如，非法经营罪与行政许可的关系并没有厘清。因此，从严格意义上而言，此时非法经营行为构成非法经营罪的前提条件只能是未获得国家的审批或者指未经法律授权，[2]并非是未获得行政许可。

随着依法治国的推进，有限政府理念的提出，[3]《行政许可法》于2004年施行。此时，不得不思考行政许可与非法经营罪之间的关系，是违反《行政许可法》规定的行政许可行为构成非法经营罪，还是违反2004年以前的行政审批行为构成非法经营罪。对二者的理解实质上影响非法经营罪的适用范围。如果认为非法经营行为违反2004年以前行政审批制度构成非法经营罪，那么非法经营罪的适用范围明显要大于非法经营行为违反《行政许可法》规定的行政许可制度的范围。这涉及刑法解释立场及公民行为边界确定原则的问题。从刑法解释立场角度而言，有客观主义解释论和主观主义解释论的分野。客观主义解释论认为，刑法条文的解释应该立足该条文制定时的立场加以诠释，而主观主义解释论则相反，认为刑法条文的解释要根据实际变化情况来理解刑法条文的含义。如果依据客观主义解释论，非法经营罪中的“许可”仅能根据2004年以前有关行政许可立法进行界定；依据主观主义解释论，“许可”则依据《行政许可法》界定。依据客观主义解释论，“许可”的范围会扩大，非法经营罪的适用范围也会扩大，这无疑会限制公民行为范围。从内容而言，《行政许可法》正在缩小对公民行为的限制，这是符合行政许可立法精神及有限政府理念的。因此，应该秉持一个基本原则——国家对于公民行为无规定即可为，非法经营罪的适用范围应该缩小，罪状“许可”应该以《行政许可法》为界。这样不仅能够恰当地解决《行政许可法》与非法经营罪脱节的现象，亦能堵截非法经营的异化，实现立法的初衷(1)非法经营罪是由“口袋罪”之称的投机倒把罪分解而来。分解投机倒把罪的目的就是缩小其适用范围，堵截其异化。，促成客观主义解释与主观主义解释的协调。

(二)种子经营实行特别的行政许可制度

种子是关乎民生和粮食安全的根本，必须从源头确保种子的安全，为此我国种子买卖实行经营许可制度。《中华人民共和国种子法》(以下简称《种子法》)规定，种子经营者必须在取得的种子经营许可证核准的经营范围、有效区域、有效期限内以法律允许的经营方式经销种子，并且不得伪造、变造、买卖、租借种子经营许可证，否则要承担相应的法律责任。

虽然我国种子经营实施许可制度，但在许可制度方面有例外，以下四种行为不需要办理种子经营许可证。一是农民个人可以不办理种子经营许可证在集贸市场上出售、交换自繁、自用的剩余常规种子；二是种子经营者在种子经营许可证规定的有效区域内设立的分支机构可不再办理种子经营许可证而从事经销种子行为；三是专门经营不再分装的包装种子的经营者可不办理种子经营许可证而经销不再分装的包装种子；四是受有种子经营许可证的经营者书面委托代销其种子的经营者可不办理种子经营许可证而经销种子。以上四种情况中第二种经营行为在新《种子法》及新《农作物种子生产经营许可管理办法》出台以前需要向当地农业、林业行政主管部门和原发证机关备案，第三种经营行为和第四种经营行为须到工商行政管理机关登记注册。

为了规范委托代销，2016年1月起实施的新《种子法》建立了种子生产经营备案制度。新《种子法》第38条及2016年8月起实施的新《农作物种子生产经营许可管理办法》第20条规定，上述四种经营种子行为不需要办理种子经营许可证，但是除农民个人在集贸市场上出售、交换自繁、自用的剩余常规种子外，其他三种经营种子行为应向当地农业、林业主管部门备案。至此，我国形成了强制许可内包含例外许可、例外许可内行政备案的具有特色的种子经营主体监管体系。

(三)非法经营罪法益和种子经营许可对象同质

《行政许可法》第12条创设了两大类行政许可，即市场准入类行政许可与非市场准入类行政许可。市场准入类行政许可包括市场主体准入许可和商品准入许可，非市场准入类许可包括职业资格认证、行业技术规范认证。具体而言，该条第1款和第2款是有关市场主体准入许可的规定，第3款和第5款规定的是职业资格认证、行业技术规范方面的行政许可，第4款规定的是商品资格准入制度。对《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)条款进行解释，能够较为准确地理解某一罪名的法益。《刑法》第225条包含四个条款，构成非法经营罪的经营行为由明确的三项和一个兜底条款组成。前三项所规定的非法经营行为(2)本文若无特别说明，所称的“非法经营”指狭义上的“非法经营”，即非法经销种子行为构成非法经营罪中的“非法经营”，而非广义上的“违法经营”。具有同质性，所侵犯的法益应该具有同一性，所以对此三项行为进行分析可以得出非法经营罪的客体应该是市场主体准入秩序。市场主体仅违反《行政许可法》第12条第1款和第2款时方可能构成非法经营罪。相反，经销未经批准的商品不构成非法经营罪，行为人不具备某种职业资格或者技术规范而从事某项行为根本就不是非法经营行为。我国种子经营许可制度创设的目的就是规范进入种子经营市场的主体，确保满足一定条件的主体依据相关法律获得行政许可而享有种子经营权。换言之，种子经营许可制度并不是要求经营种子的主体必须获得某种职业资格认证，满足某项行业技术规范要求，亦不是限制种子准入，要求种子按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等事项而进行审定以获得行政许可。从此角度而言，种子经营许可对象与非法经营罪法益具有同质性。

三、不构成非法经营种子的情形

(一)未违反行政许可不构成非法经营种子

笔者认为，向当地农业、林业主管部门备案的性质不等同于获得种子经营许可。因为行政备案与行政许可判若云泥。首先，从性质上而言，行政备案的性质是行政相对人按照行政机关的要求，将与行政管理有关的材料报送至行政机关，以供行政机关归档、备查，其本质更近似一种信息报告、录入的程序性行为，备案与否并不影响行政相对人的权利义务；而行政许可是行政相对人按照法律和行政法规的要求，将申请自己获得某项权利或资质的材料送至行政机关，以便能够获得批准从事某项事务的权利，是否许可直接影响行政相对人的权利义务，更能够直接产生法律效果的实体性行为。其次，从功能角度而言，因行政备案并不产生法律效果，其目的仅是通过行政相对人报送相关材料对相关行为进行事后审查、监督或者为行政决策提供依据，为行政执法提供资讯；行政许可直接产生法律效果，通过审查行政相对人的材料对相关行为进行事前审查、监督，并为行政决策和行政执法提供依据。再次，随着政府职能的转型和私权利意识的确立，法治视野下行政备案因违反立法原理及精神已经在立法上与行政许可相分离。《行政许可法》颁布后，在全国人大及其常委会颁布的法律中未有一部法律再设立行政许可式备案，部分省市也明确规定禁止以行政备案的形式变相地行行政许可和行政确认之实。[4]可见，立法实质上已经在刻意区分行政备案与行政许可。无独有偶，在种子许可经营制度中，新《种子法》第38条及新《农作物种子生产经营许可管理办法》第20条实际上也对行政备案与行政许可进行了区分，如果将行政备案视为行政许可就与立法逻辑相悖。本案中的法院认定陈某构成非法经营罪的根据之一是农盛公司未依照《广东省农作物种子条例》在县级以上农业主管部门进行备案。因行政备案与行政许可的法律性质不同，即使陈某未向农业主管机关就经营种子行为进行备案，也不得认定其行为构成非法经营罪。

(二)违反普通行政许可不构成非法经营种子

按照行政许可的功能、性质和条件，可以将行政许可分为普通行政许可、特殊行政许可等类型。市场准入体系以此划分至少可以包括三个层次：第一个层次是一般市场准入法律制度，即国家创设的每一个个体和组织进入市场成为合法的市场经营主体而设立的具有普遍效力的市场准入制度，如工商登记制度(普通行政许可)；第二个层次是特殊市场准入制度，即规定市场经营主体进入特殊市场从事经营活动必需的条件和程序规则的制度；第三个层次是涉外市场准入制度，即一国对外国资本进入国内市场，本国资本进入国际市场而规定的各种条件和程序规则。[5]可见，从形式的层次角度而言，工商登记作为第一个基础性的市场准入，与作为第二个层次的特殊市场准入制度不同，其仅是一种具有普遍适用性的商事登记。工商登记这种普遍性的商事登记的性质是对个体和组织经营活动自由的客观确权，是将抽象的经营自由权变为具体的经营权利，主要是依据民商法制度与商事登记法制度对民事主体权利进行确认。在准则主义条件下，工商登记机关对一般工商登记并无裁量权，登记更多的是登记机关在履行职责，只要申请的事项合符合法律规定就必须给予登记，[6]因此也不存在严格意义上的“准入”制度。[7]但是，特殊市场准入制度则不同，其是一定范围内的行政登记，是依据法律和行政法规对个体和组织经营活动的批准。在许可主义条件下，行政审核批准机关具有裁量权，个人和组织不仅要满足法律规定的条件，还得经行政机关审核批准以确定是否登记，这是一种严格意义上的“准入”制度。再者，工商登记的目的是保护与商事主体身份相关的特殊权利，如商号和商标等。但是特殊准入制度的目的更多的是保障国家相关管理活动的顺利进行及公共秩序的良好运行。所以，从制度性质、目的及手段等方面而言，工商登记不等同于特殊市场准入许可。

一般从事经营行为的商事主体皆应办理工商登记，经营种子也不例外。对此《种子法》规定，种子经营者专门经营不再分装的包装种子和受具有种子经营许可证的种子经营者书面委托代销种子须到工商行政管理机关申请办理登记注册。实践中，部分工商行政机关在进行工商登记时要求办理了种子经营许可证后方能进行工商登记。为了减轻行政相对人的负担，加强行政执法规范化，新《种子法》第31条规定，经营主体只从事非主要农作物种子、林木种子生产不需要办理种子生产经营许可证。但是工商登记注册与办理种子经营许可证的法律性质不同。在经营种子过程中，即使行为人没有办理工商登记，情节严重也并不必然构成非法经营罪。因此，在本案中，农盛公司工商登记的经营范围为专门经营不再分装的包装种子，且其销售的“CR世农301”萝卜种子确系不再分装的包装种子。根据农农发[2001]20号文件的规定，陈某办理工商登记即可，可不办理种子经营许可证。陈某已办理工商登记，那么就不能以未办理工商登记为由认定其行为构成非法经营罪。即使未办理工商登记而经销种子，亦不能认为构成非法经营罪。

(三)违反物之行政许可不构成非法经营种子

旧《种子法》第15条及第74条对主要农作物登记的种类、方式进行了规定，但是对非主要农作物的登记问题未进行明确规定，以致陷入农作物市场混乱、执法没有依据的尴尬境地。[8]于是2015年11月颁布的新《种子法》第22条第1款及2017年5月1日起实施的《非主要农作物品种登记办法》第3条规定，水稻、小麦、玉米、棉花、大豆五种主要农作物以外的非主要农作物在推广前须登记。

这里涉及一个问题，即种子登记、审定的性质。从行政许可角度而言，种子登记、审定的性质应该属于《行政许可法》第12条第4款所涉的商品准入制度，即对种子进行登记和审定限制种子进入市场，当种子满足技术标准，达到技术规范，通过检验、检测、检疫等事项后进行审定以获得行政许可而在市场上流通。换言之，种子的登记、审定制度主要解决种子“身份”和“好坏”等商品准入问题。其功能就在于通过登记、审定规范种子进入市场，确保通过审定和登记将出现不可克服的缺点及不满足条件的种子及时清出市场，保障种子质量，稳步提高农作物产量。[9]种子登记、审定制度并不是规制种子经营主体进入市场的制度，涉及的是商品准入制度，而非经营主体资格准入，其不是非法经营罪规制的范围，即使种子经营主体经销未登记、审定的种子，只要办理了种子经营许可证，其经营行为就不构成非法经营罪。所以，在本案中，陈某即使销售了未经登记和审定的种子，其行为并不构成非法经营罪。因为种子登记解决的是种子身份问题，即“是不是”品种的问题，品种登记后相当于获得了“身份证”，或者说实行品种实名制，[10]是一种商品资格准入，与非法经营罪所针对的经营主体资格准入并不相同。

(四)违反地方性法规设定的行政许可不构成非法经营种子

依据相关法律规定，全国人大及其常委会、国务院、地方人大及其常委会和省级政府都有权设定行政许可。其中，对于《行政许可法》第12条的内容，全国人大及其常委会可通过法律设置行政许可；法律尚未就《行政许可法》第12条设定行政许可的，可以由国务院通过行政法规设定行政许可；对于《行政许可法》第12条所列事项，法律、行政法规皆未设定行政许可的，可由地方人大及其常委会颁布地方性法规设定行政许可；《行政许可法》第12条所规定的事项尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。

《行政许可法》实际上已经确定了行政许可的法律位阶。从广义上而言，创设行政许可的法律皆可称为“国家规定”，但是这种“国家规定”内部具有鲜明的等级性，依次从低到高呈现出上升的位阶，反映了权力的等级及权利范围的大小，二者之间的张力关系及权利越界行为所付出的代价亦不同。因此，有必要明确在不同越界行为谱系中“国家规定”的位阶。笔者并不赞同“国家规定不是一个法律术语，亦不是政策性术语，其含义十分模糊，人们不能说清乡政府或县政府做出的决定是否属于国家规定”[11]的说法。这种泛化“国家规定”的观点值得商榷，特别是在刑事法领域，对刑罚进行规定的“国家规定”必须具有最高位阶。依据《立法法》的规定，地方性法规和地方政府规章不得对有关犯罪和刑罚、剥夺公民政治权利和限制人身自由的强制措施和处罚，以及司法制度进行规定，这些只能由法律规定，在立法条件尚不成熟时可以授权国务院制定行政法规。根据《刑法》第225条的规定，行为人犯非法经营罪视情节轻重处以拘役至五年以上有期徒刑及违法所得一倍至五倍不等的罚金。非法经营罪及其刑罚涉及人身自由的限制和财产的处罚，这就足以说明非法经营罪中的“国家规定”只能是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，除此之外的国务院各部门、地方各级人大及其常委会、地方人民政府及其部门制定的法规皆不是“国家规定”，(3)最高人民法院也已下发通知明确规定违反地方性法规和地方政府规章的行为不属于“违反国家规定”。参见最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)。地方性法规、地方性政府规章及其他规范性文件都不能认定为“国家规定”，也不得作为认定行为是否构成非法经营罪的依据。所以经营种子行为构成非法经营罪的前提必须是违反了全国人大及其常委会法律或国务院行政法规设定的种子经营市场主体准入类特殊行政许可制度。在本案中，法院裁判的重要依据是陈某未依据《广东省农作物种子条例》就经营“CR世农301”萝卜种子向农业主管部门登记；陈某违反《广东省农作物种子条例》的相关规定，经销的“CR世农301”萝卜种子没有经过农业主管部门审定。因经营行为构成非法经营罪的前提必须是违反了全国人大及其常委会法律或国务院行政法规创设的市场主体准入类特殊行政许可制度，违反了地方性法规创设的行政许可制度并不构成非法经营罪，是故陈某的行为不能升格为犯罪。

四、构成非法经营种子的情形

(一)未取得种子经营许可证经销种子构成非法经营种子

根据《种子法》的规定，经营种子需要办理种子经营许可证。除上述四种情形外，如下几种未取得种子经营许可证经营种子属于非法经营行为：一是未办理种子经营许可证或申请未获批。市场主体在此种情形下未获得经营种子的权利，未经授权不得经营种子。二是伪造种子经营许可证。未取得种子经营许可证的主体伪造种子经营许可证经销种子则为自始至终未获得经营许可证。三是变造种子经营许可证。经营主体已经获得了种子经营许可证，但是通过技术手段篡改许可证内容，如延长经营许可证有效期限以获得额外的经营许可期限，这种行为本质上属于未取得经营许可。四是通过买卖、租借等手段获取经营许可证等同于未获得经营许可证。

(二)超过种子经营许可证许可范围经销种子构成非法经营种子

未获得种子经营许可证经销种子构成非法经营种子是毋庸置疑的，但是获得种子经营许可证亦有可能非法经营种子。这种情况不是直接违反了种子经营主体准入制度，而是因为即使获得种子经营许可证，但是未按照经营许可证的规定进行经营活动亦侵犯了市场主体准入制度，等同于“合格”的市场主体突破界限进入未获准领域而演变为非法经营。获得种子经营许可证的主体在以下情形同样可能构成非法经营种子,情节严重的构成非法经营罪。第一种情形，超过种子经营许可证许可的范围。种子经营许可证一般都规定了主体可经营的种子品种、类型等情况，如果获得种子经营许可证的主体经销经营许可证授权范围外的种子则属于非法经营种子，因为这种行为本质是越过许可边界侵入到其他需要行政许可的经营范围内。第二种情形，不依照种子经营许可证准许的经营方式经销种子。种子经营许可证一般会明确规定以一定的方式，如零售或批发经营种子，倘若不依照规定的方式从事经营活动则构成非法经营种子。如获准零售种子却批发种子，这种行为实际上超过了经营许可范围，由“零售”许可踏入了“批发”许可，侵犯了批发市场主体准入秩序。第三种情形，超过种子经营许可证有效期限。种子经营许可证有一定的时效，获得种子经营许可证的主体仅能在有效期限内经销种子，否则属于非法经营种子。原因在于相对人仅在一定期限内获准进入市场，超过许可期限后依然进入特定市场的行为属于非法侵入特定市场，破坏了市场主体准入秩序。第四种情形，超过种子经营许可有效区域。种子经营许可证规定经营主体仅能在一定区域内经营种子，倘若超过规定的区域就等同未获得准许而进入需要获准进入的市场区域，这种行为侵犯了特定市场主体准入秩序。

(三)买卖种子经营许可证构成非法经营种子

根据《刑法》第225条第2款的规定，通过购买的手段取得种子经营许可证的行为可构成非法经营罪。但是买卖种子经营许可证的行为本身是否构成非法经营罪有待明确。从广义上而言，买卖种子经营许可证的行为具有违法性，但是从行政许可角度而言，并不能得出买卖种子经营许可证的行为就构成非法经营罪。因为立法从未创设允许经营这类证件或者批准文件的制度，在此情况下如果将买卖种子经营许可证的行为规定为非法经营罪的罪状——“非法经营”，有违公民行为法不禁止即可为的原则。但是从买卖种子经营许可证实际危害后果而言，其与未取得种子经营许可证主体经营种子行为具有同质性，皆损害了市场主体特殊准入制度，只不过是方式存在差异而已。买卖种子经营许可证的行为是将种子经营许可证卖给不具有种子经营资格的主体，以供其从事种子经营活动，本质上侵犯了种子市场主体特殊准入制度。因为未取得种子经营许可证的主体经销种子行为直接侵害了种子市场主体特殊准入制度，从此角度而言，买卖种子经营许可证的行为同样属性非法经营行为，情节严重的构成非法经营罪。

五、结语：本案的结论与延伸

综上所述，农民出售自有种子，获得种子经营许可证的分支机构经营种子，专门经营不再分装的包装种子，获得种子经营许可证以书面委托代销种子，皆不需要办理种子经营许可证。分支机构经营种子，专门经营不再分装的包装种子和获得种子经营许可证以书面委托代销其种子，都须向当地农业、林业主管部门备案；专门经营不再分装的包装种子，以及获得种子经营许可证以书面委托代销其种子进行工商登记不属于取得特殊行政许可行为，不进行备案或工商登记并不违反市场主体特殊准入制度，此种情形下的非法经营行为并不构成非法经营罪。

推论演之，行为人仅在违反全国人大及其常委会法律或国务院行政法规设定的有关市场主体准入类行政许可制度——未获得种子经营许可证，或超过经营许可证许可范围，或买卖种子经营许可证从事经营的行为严重扰乱市场主体准入秩序，且情节严重(4)“情节严重”作为定罪情节，是非法经营罪的构成要件，因此其认定可以将与非法经营行为相关的非法经营数额、违法所得额、非法经营物品数量、非法经营造成的损失额作为参考标准，但是不能唯数额论，更不能以人身危险性要素、主观要素，以及恶劣社会影响为依据。除此之外，还要结合商品是否流入市场、市场主体准入秩序失序的规模、被害人受到侵害的程度、行为方式等因素认定情节是否严重。时构成非法经营罪[12]。因此，在本案中，陈某的行为不构成非法经营罪。首先，陈某已办理工商登记专门经营不再分装的包装种子，且其销售的“CR世农301”萝卜种子确系不再分装的包装种子，不能以未办理工商登记为由认定其构成非法经营罪，即使未办理工商登记而经销种子，其经销行为亦不构成非法经营罪。其次，陈某未向农业主管机关就经营种子行为进行备案也不构成非法经营罪。行政备案与行政许可的法律性质不同，即使陈某未向农业主管机关就经营种子行为进行备案亦不构成非法经营罪。再次，销售未经登记、审定种子的行为并非非法经营罪调控的范围，即使陈某经营的种子未经过农业主管部门的审定和登记也不构成非法经营罪。最后，违反了地方性法规设定的行政许可制度不构成非法经营罪。所以陈某违反地方性法规的行为不能以犯罪论处。

《刑法》通过分化投机倒把罪创设非法经营罪的目的就是加强对市场的管理，这种理念和思路并未抹掉典型的通过行政手段治理市场的计划经济色彩。[13]随着改革开放的推进和深化，计划经济向市场经济过渡，就应该充分发挥市场经济在资源配置中的基础性作用，减少行政手段对市场的过度干预。但是非法经营罪适用范围的扩张却与这种趋势相违背，非法经营罪与市场经济自由配置之间的矛盾加剧，其已经侵入了市场经济可以自由配置的领域，本质上加剧了公权力与私权利之间的冲突。陆丰市“世农CR301”萝卜种子案发后政府第一时间介入其中，甚至案件的各个阶段皆有政府的身影。在社会反响大的案件中，政府一定要有清楚的定位，不可盲目介入，以免损害相对人的权利，造成公权力的滥用和权威的减损。同时，公权力要克服惯性，介入的时机及范围要把握准，不得片面考虑多数人利益而越俎代庖。在近年影响较大的种子纠纷案件中，政府为民“伸腰”的案例屡见不鲜，自海南“西瓜”事件起“后继者”纷至沓来，“世农CR301”萝卜开花案更是达到另一个高潮。根据《种子法》的规定，陈某及其公司具有经营不再分装种子的主体资质，如果其销售的种子质量不合格则按照销售假劣种子的有关规定处理；如果种子质量没有问题，购买者种植过程中出现减产、绝收等问题，理应追根溯源以明确责任，属于种植技术指导或者种子适应性等原因，适用民事法律进行赔偿或者补偿，经营者没有过错则不应当承担责任。“CR世农301”萝卜种子开花案应该在民事范畴解决农民损失问题，不应犯罪化处理，应坚守刑法的谦抑性原则——仅在穷尽所有刑罚替代方法的情况下，刑罚才有用武之地。[14]因此，有必要秉持“放管服”的理念，厘清政府与市场的关系，明确公权力与私权利的边界，转变行政角色定位，恪守司法中立与谦抑，合理界定非法经营罪的适用范围。在依法行政、有限政府的大背景下，[15]非法经营罪的适用一定要以违反全国人大及其常委会法律或国务院行政法规设定的有关市场主体准入的特殊行政许可制度为前提，同时一定要注意市场主体准入类特殊行政许可与工商登记、行政备案、商品准入类行政许可的法律性质不同，在市场主体行为未违反有关市场主体准入类的特殊行政许可制度时不宜适用非法经营罪。