李 晴

(清华大学 法学院，北京 100084)

比例原则是行政法乃至公法的一项基本原则。通常认为，比例原则“作为实现目的(或结果)手段的措施，必须符合广义的比例性；也就是说，必须具有特殊性、必要性和相称性”。具体而言，“(1)妥当性，即所采取的措施可以实现所追求的目的；(2)必要性，即除采取的措施之外，没有其他给关系人或公众造成更少损害的适当措施；(3)相称性，即采取的必要措施与其追求的结果之间并非不成比例(狭义的比例性)”。[1]比例原则肇始于18世纪末的德国，20世纪初得以发展，于二战前沉寂，二战后再度回归并升华。德国警察法见证了比例原则的整个发展历史。

一、早期形式法治国理念下警察法中“妥当性”与“最小侵害”的生成

(一)“必要”的生成与警察权的概括性限制

比例原则最早可以追溯到1794年7月1日《普鲁士一般邦法》(AllgemeinesLandrechtfürdiePreussischenStaaten)第10节第2条第17款。(1)Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten(ALR) § Abs.2 17: Die nötigen Anstalten zur Erhaltung der öffentlichen Ruhe, Sicherheit und Ordnung und zur Abwendung der dem publico oder einzelnen Mitgliedern desselben bevorstehenden Gefahren zu treffen, ist das Amt der Polizei. 参见文献[2]第24页。有学者将之翻译为“警察可以采取必要的措施，以维护公共安宁、公共安全与公共秩序，预防对公众或个人的潜在危险”[3]。在普鲁士境内，该条款以“19世纪晚期的法确信”形式，被认为是习惯法，一直到1931年警察行政法制定后才失去效力。[4]139-140

这一条款的形成具有一定的历史基础。当时普鲁士受近代启蒙运动的影响，君主实行开明专制，崇尚通过理性进行自我约束。(2)刘刚博士认为，法治国的内涵即基本权利和分权。德国法治国的历史发展分为开明君主制时期、君主立宪制时期和宪政民主制时期三个阶段。开明君主制时期的法治国原则，“尚未获得制度形式，即基本权利和分权并未在制度上确立下来，而是停留在理念层面”，“君主愿意自觉地接受并遵守理性准则”。君主立宪制时期的法治国原则，“获得了制度的依托”，“这种制度层面的落实表现为市民阶层对立法的参与，以及由此确立的法律优先和法律保留原则”。宪政民主制时期的法治国，要求“其一，宣称宪法至上和基本权利保护；其二，确立某种形式的宪法守护机制”。参见文献[5]。这一时期被称为开明君主专制时期，也被有些学者称为“法治国酝酿时期”[6]4。在此背景下君主推进了一系列改革，其中包含行政改革。在普鲁士行政改革中，警察机关面临着以下两个问题。一方面，警察的职权极其广泛。根据学者对当时警察概念的理解，认为“警察是指国防和财政之外的一切国内行政，由享有不确定强制权的中央领导掌握，针对一切社会秩序和安全方面的事物”[7]70。而警察职能的实现多是通过对于臣民的侵害或者限制。另一方面，警察是王权的服务机器又少受限制。如奥托·迈耶(Otto Mayer)所说，“警察机关本身受到严格管理，并受上级特别是作为最高管理者的王侯本人的监督。王侯随时都有可能对警察机关作出特别指令。警察机关的命令不仅可由其上级机关，而且还常常直接由诸侯撤销和改变，或者诸侯自己在处理某事务时撇开警察机关而自行行事”[8]43。当警察肆意地通过限制或者侵害臣民权益而实现目的时，这是不理性的，也是不人道的，然而，这又是普遍的。如何解决这一问题，是当时行政改革的重要任务。

当时的改革思想和理念契合了社会现实的需要，从而构成了该条款的思想渊源。18世纪中后期，在哈勒大学和哥廷根大学路线的指导下，形成了“所有预防危险和改善臣民整体生活状况的专制措施都是为了‘幸福’这个国家目的”[9]312。在1791年，当时普鲁士最著名的法学家、改革家，《普鲁士一般邦法》的创始人卡尔·戈特利布·斯瓦雷茨(Carl Gottlieb Savarez)针对警察的改革，在“关于权利与国家的讲座”提出“公共国家法之第一基本原则，即国家仅在‘必要’情形下有权限制个人的自由，以担保所有人自由之存在，这也是警察法的第一个基本原则”。(3)转引自文献[10]第136页。经过考证，1794年《普鲁士一般邦法》的时任国王是腓特烈·威廉二世，而有学者认为该报告是向腓特烈·威廉三世做出的，需要进一步考证，在此存疑。1792年，威廉·洪堡(Wilhelm Von Humboldt)在《论国家的作用》“国家通过警察法律对安全的关注”一章提出，警察法律“最重要以及最一般的意义或许是，这些法律不牵涉能够对他人权利进行直接侵犯的行为，它们只是谈及对这类侵犯进行防范的手段，它们或者对有些其结果自身进行限制或许容易对别人的权利构成危害的行为，或者对那些通常会引起践踏法律的行为进行限制，或者最后界定为了保证和进行国家自身的权力所必要的事情”[11]。该观点也被称为“最小国家”[12]或者“国家任务有限性”[6]8观念。早期哈勒大学和哥廷根大学的指导路线形成了限制国家权力的思想基础。斯瓦雷茨的观点则是《普鲁士一般邦法》中“必要性”相关条文的直接来源。洪堡的观点相较于斯瓦雷茨则更为激进。

以上社会现实和思想渊源影响着该条款中“必要”的功能和内涵的理解。一是功能，该条款规定的“必要”，形成了对于警察的限制。(4)学界对于《普鲁士一般邦法》第10节第2条第17款给予了很高的评价。根据Scholler教授的理解，该条款是“显现出警察新形象的第一个重要法律”，“警察权被限制于危害防止范围内”。参见文献[13]第2页。我国徐继强教授则将之认为是“第一个对‘比例原则’做出规定的文本”，参见文献[3]。但需要注意的是，这种限制是概括性的。一方面，“警察(Polizei)”本身的内涵是概括性的，它是当时整个行政管理权的总称；另一方面，“必要”是指对所有“警察”行为的概括式限制。二是内涵，该条款规定的“必要”相当于目前比例原则中的妥当性原则。从语义上看，被规范的主体为警察，规范的方式是要求警察“采取必要的措施”以“维护公共安宁、公共安全与公共秩序，预防对公众或个人的潜在危险”。从规范的方式来看，“采取必要的措施”和“以维护公共安宁、公共安全与公共秩序，预防对公众或个人的潜在危险”是手段与目的的关系，而“采取必要的措施”本身也包含了措施和措施的要求即“必要”。“必要”和“以维护公共安宁、公共安全与公共秩序，预防对公众或个人的潜在危险”都是对“措施”的要求，两种要求具有一致性。也就是说，“必要”是指有助于“维护公共安宁、公共安全与公共秩序，预防对公众或个人的潜在危险”，也即措施有助于目的的实现。这与通说意义上的妥当性原则(所采取的措施可以实现所追求的目的)的含义是一致的。但是以上功能和内涵均具有历史局限性。

何为“必要”，在该条款中并未展开，因此规范意义不强，仅仅具有口号意义。这使得该条款的可操作性和规范价值大打折扣，也可能产生“专制君主(领主)作为绝对的法律卫士和自由的法律创造者，根据必要性和公共利益条款可以变更或者废除实在法，甚至可以通过其公权请求权干预救济程序”[7]71-72。

《普鲁士一般邦法》制定之后，法治国理念得以不断萌芽和生长。伴随着法治国理念的发展，“必要性”的内涵和功能得到了进一步的探讨并达成了共识。对于“必要性”的功能，则包含在对法治概念的阐述之中。康德认为，国家是许多人依据法律组织起来的联合体，而法律必须要被看成是先验的必然，而这种先验的必然体现为人的理性。[14]139在这种理念下，康德将“必要”置于“合法”之下。以警察检查权为例，他认为，“警察查询和搜查私人住宅，只有在必要的情况下才是合法的。在任何特殊情况下，必须由高一级统治机关的授权才能行动”[14]156。在该观点中，“必要”与“授权”相并列，是合法性的下属概念。

对于“必要性”的内涵，主要是通过对警察目的的限定实现的。贝格(Günter Heinrich von Berg)在1799年至1809年出版的《德意志警察法指南》(HandbuchdesTeutschenPoliceyrechts)中试图将警察权力限制在安全目的上，包括保障公共安全(镇压公共暴力、监管危险社会)、国民私权保护(自由、财产和荣誉)等。但遗憾的是，他没有严格区分安全警察和福利警察、行政干预和行政服务。[9]315-317格斯特纳(Gerstner)在1807年出版的《警察概念的一种新尝试》(VersucheinerEntwickelungdesBegriffesvonPolizei)中将刑事追诉和促进福利均排除在警察概念之外，“警察是一个保护公众使其不受侵害的国家机关”[9]319。埃梅曼(Friedrich Wilhelm Emmermann)在其1811年发表的《关于警察的完整概念和独特程序》(UeberPolizei，ihrenvollständigenBegriffundIhreigenthümlichesVerfahren)一书中，认为警察有权“根据相关的法律程序制止危险行为，并对其进行惩罚”，这意味着他将警察的目的限制在制止危险，而在其书中对国民经济管理、道德宗教管理、教育管理、国家和地方财政管理等福利行政的内容完全予以叙述。直到1832年，莫尔(Robert von Mohl)在其《法治国基本原则下的警察学》(DiePolizei-WissenschaftnachdenGrundsätzendesRechtstaates)一书中将警察的任务界定为“法律警察”和“协助警察”。前者用于制止人们的违法行为，后者用于消除阻碍全面发展的外部障碍。[9]332-333

1882年，在《普鲁士一般邦法》颁布80多年之后，普鲁士高等行政法院(Preussische Oberverwaltungsgerich)做出了著名的“十字架山案”(ProOVGE9, 353-kreuzberg-Urteil)判决。(5)我国不少学者也对此案做出评论。如陈新民教授认为该判决的启示之一是“警察以美学眼光所颁布之禁区令，非其法定权力所必要。必要性原则也因之获得运用”。参见文献[6]第426页。周佑勇教授认为该案宣示了“行政权力必须依法律及在必要的范围内方得限制人权”。参见文献[15]第29页。刘权博士则认为该案“宣示了自由法治国的基本理念，认为国家只有在必要时，才可以限制公民的权利与自由。政府只能消极地‘维护秩序’，而不能积极地‘增进福祉’。如果政府要积极追求公共利益，必须有法律的授权”。参见文献[10]第136-137页。该案的大致案情是，在柏林Kreuzberg区，有一座自由纪念碑。为保护该纪念碑，柏林警察发布一道警察命令，规定Kreuzberg区附近建筑物的高度，不能高到妨碍他人从柏林市区或近郊看到该纪念碑的底部，并且建筑物不应有碍纪念碑之观瞻。另又规定，土地所有权人在申请建筑案件中应当依以上规定办理。

普鲁士高等行政法院对该案进行裁判的依据即是《普鲁士一般邦法》第10节第2条第17款。在适用该条款的同时，也吸纳了几十年间学界对“必要性”内涵和功能的阐述。一方面，从内涵上来看，该案进一步限制了警察行使权力的目的。判决书中提到“不认为警察颁布的命令合乎防止危害或维护公共安全之要件”[13]4，理由是“过去数年公共秩序之用语已遭狭义化”[13]4。另一方面，从功能上看，该案将“必要性”置于合法性之下，与“授权”并列。该案以“上述警察命令之内容不合乎警察法规定”为理由，确认该命令违法，也即警察机关不必要的行为即构成违反法律；同时，该案判决理由阐释了另一种解决方案，即“将警察机关在内政上所逾越之权限，转由有管辖权的其他政府机关，依据特别法执行之，或者是政府以‘企业经营者’的姿态，以‘基于公众福利’的理由，依公用征收法征收土地。在完全补偿的条件下，为积极促进福利，得依法执行公用征收，并持续限制土地所有权”[13]4-5，也即通过授权的方式实现合法化。在该案一百周年纪念活动中，有学者认为“它是法治国警察法基本原则发展和实现的起点”[16]。而法治国原则也被称为可以容纳比例原则最初内涵的框架，有学者认为“此表明(比例原则)源于法治国之基础”[17]。

奥托·迈耶(Otto Mayer)时期，19世纪发展的法治国理念进入成熟时期。迈耶的法治国理念是“国家的普遍性权利也能被纳入到法律的形式和结构中去”[8]58，在此基础上，他的主要主张在于行政权与司法权、立法权的分立。行政权与司法权的分立，表现为建立行政审判制度，对行政尽可能地司法化；[8]61-66行政权与立法权的分立，表现为法律优先及法律保留两个基本原则的构建。[8]68-69在此基础上，奥托·迈耶提及“为一定目的并在一定范围内，法律也可以明确允许行政机关拥有或多或少的自由裁量范围”，对此“由于没有不一致的规定，法律可以任意作出规定，即使在法律保留的范围内，法律也可以对个案作出决定”。[8]77这意味着行政机关只需在法定的目的和范围内做出行政裁量，即是合法的。这同样可以应用到作为行政机关之一的警察。因此，奥托·迈耶若论及“必要”，其仍然限制在法定目的之下，也属于形式合法性框架之内。

以上呈现了在形式法治国理念形成过程中，作为比例原则萌芽的“必要”(也即妥当性)的内涵与功能的生成。形式法治国理念强调“把法律当做治理国家及课于人民服从义务的工具，至于法律本身的质量是否符合宪法所追求之保障正义及人权，就失去其重要性”[6]91-92。其建构的核心是：一方面强调权力的分立，另一方面将法局限在立法机关的成文法。在这种意义上，一方面伴随着警察权行使目的的限缩，“必要”的要求略加严格，“十字架山”是典型的例子；另一方面，“必要”仍然是在形式法治国框架下，指的是应当符合法定目的。

(二)最小侵害原则的建构与警察裁量权的约束

1931年6月1日，当时的普鲁士自由邦颁布了《普鲁士警察行政法》(DasPreussischePolizeiverwaltungsgesetz)。该法第14条规定，“于公共安全或秩序受到威胁时，警察机关为了防御由此产生的对大众或个人的危险，必须在本法许可的范围内，依据合义务性裁量做必要的处置” 。(6)Das Preussische Polizeiverwaltungsgesetz, vom1. Juni 1931,§14(1)Die Polizeibehörden haben im Rahmen der geltenden Gesetze die nach pflichtmäßigem Ermessen notwendigen Maßnahmen zu treffen, um von der Allgemeinheit oder dem einzelnen Gefahren abzuwehren, durch die die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht wird.该法第41条第2款规定，“如果有多种手段可以消除对公共安全、公共秩序的破坏，或能有效地防御危险，则警察机关应当尽可能地选择一种对相关人员与一般大众损害最小的手段”。(7)Das Preussische Polizeiverwaltungsgesetz, vom1. Juni 1931,§42(2)Kommen zur Beseitigung einer Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung oder zur wirksamen Abwehr einer polizeilichen Gefahr mehrere Mittel in Frage, so genügt es, wenn die Polizeibehörde eines dieser Mittel bestimmt. Dabei ist tunlichst das den Betroffenen und die Allgemeinheit am wenigsten beeinträchtigende Mittel zu wählen. Dem Betroffenen ist auf Antrag zu gestatten, ein von ihm angebotenes anderes Mittel anzuwenden, durch das die Gefahr ebenso wirksam abgewehrt wird. Der Antrag kann nur bis zum Ablauf der Frist für die Erhebung der Klage im Verwaltungsstreitverfahren gestellt werden.

第14条仍然延续了《普鲁士一般邦法》第10节第17条第2款的思路，将警察权的行使限定在为了防御公共安全或秩序受到威胁时产生的对大众或个人的危险这一法定目的之上，但强调了“合义务性裁量”。第41条第2款则在法定目的之上，规定了对警察权行使的要求，即在多个能够实现法定目的的手段中，应当“尽可能地选择一种对相关人员与一般大众损害最小的手段”，这显然高于第14条的要求。而该条款的内涵与比例原则中“最小侵害”原则的教义是一致的。因此，从内涵上来看，第14条和第41条第2款叠加起来进一步发展了“必要性”(也即比例原则)的释义，而从功能上来看，第14条和第41条第2款显然将比例原则的适用空间限定在警察裁量之内。

内涵的发展有着深厚的理论与实践背景。19世纪末20世纪初，随着Otto Mayer行政法学理论体系的建构，整个行政法作为一个独立的学科随之兴起。随着行政法学的兴起，一大批学者倾力建构行政机关的行为模式。对于警察的暴力性约束这一显著问题，德国学者自然给予了更多的关注。而关注的起点与Otto Mayer不同，已经超越形式合法性的框架，开始关注行政行为的合理性。其中，德国行政法学者Fritz Fleiner于1911年出版的《德国行政法体系》(DeutschVerwaltungsrechtSystem)中提出了“警察不可用大炮击麻雀”，同时认为最严厉的手段只能供作最不得已时刻用的最后手段，警察侵犯人权，必须合乎适当的比例。[6]426-427“警察不可用大炮击麻雀”这一平实有趣的解释迅速风靡当时的学界和实务界。当然这与其与生俱来的自身自由与民主理念是不谋而合的。[4]291Walter Jellinek在1913年出版的《法律、法律适用及目的衡量》(Gesetz,GesetzanwendungundZweckmassigkeitserwägung)中提出警察权的行使，不可有侵害性、不足性、过度性，也不可违反妥当性。对于过度性，Jellinek归纳出四个要点，其中两个要点是“若其他方法，亦可同时达成目的时，警察即不可行使禁止权”,“若警察同时有几个方法，可以达成目的时，则警察权力的相对人(即义务人人民)，可拥有选择权”，以上观点与目前形成的“最小侵害性”原则的教义是一致的。[6]428-429一战使得整个公法学界经历了一场精神的洗礼。当时的行政法学者大都经历过第一次世界大战，同时也在“整个威玛时期、国家社会主义时期，有部分甚至在西德联邦共和国初期形塑了公法学科的面貌”[4]32。尽管行政法学的学者群体在一战前后并未发生太多改变，但是一战对于公民权利的侵夺，使得整个公法领域对国家权力更为警惕，对基本权利更加强调。这也促使一战前用于深入限制警察权的最小侵害原则得以在一战后更加受到重视。而直到1931年《普鲁士警察行政法》，相关学说才被采纳。

除了学者的提倡，还有更为深层次的原因在于当时的现实环境，这也是学说之所以被采纳的根本原因。《普鲁士警察行政法》制定的1931年正处于魏玛时期的议会民主时期，“国家-社会”的双元结构产生，人民成为国家的主人。[7]79基本权利的入宪与提倡是当时重要的历史背景，也是形式法治国理念的最新发展。基本权利保护成为宪法的重要课题。有学者认为基本权之所以受到重视，“外部理由是由于魏玛宪法有半数以上的规范涉及基本权。内部理由是国家法的重新塑造，在民主共和中，人民十分重视‘基本权’”[4]112。警察在和平年代是对公民权利最具有威胁的国家权力。基本权利保护的提倡对当时的警察定位和职能产生了极大的影响。一方面，从行政机关的定位来讲，“行政不能依附党派，而应当中立于所有的对抗群体，中立于执政党，以自己的专业能力为大众福祉服务”[7]79。也就是说，警察机关也成为独立于执政党的中立服务机关，法律成为约束警察机关作为重要的途径。另一方面，从行政机关的职能来讲，尤其是一战之后，“国家从单纯的秩序保障者扩张到提供生存照顾、进行社会塑造、协调社会阶层冲突的给付主体”[7]79。同时随着“行政机器的迅速膨胀和不协调”，“新的行政部门(如帝国财政行政部门和劳动行政部门)，不断出现”。[7]79这意味着，警察的职能更为专业化，更加倾向于秩序保障，而非生存照顾。而警察与其他机关的最显著的区别，在于警察的暴力性。采取一定的手段，进一步约束警察的暴力性就显得迫在眉睫。因此，从现实来看，采纳学者们的观点，用最小侵害原则深入约束警察的暴力性就显得不足为奇了。

功能的限缩与当时裁量理论与裁量界限理论的产生与深入密不可分。根据王贵松教授的梳理，德国行政裁量的研究最早开始于19世纪60年代。[18]61862年F. F. 迈耶出版的《行政法的原则》是最早的关于行政裁量的著作。而在当时F. F. 迈耶所讨论的裁量界限仍然在合法性的框架之内。[18]120上一部分提到的Otto Mayer对裁量的观点仍然延续合法性的框架。直到一战之前，裁量界限理论得以在合法性框架之下，继续深入到合理性之中。如上文提及的Walter Jellinek所提出的过度性，也即最小侵害原则，就是在裁量论的框架下展开的，用于约束警察裁量权。[18]121

以上呈现了形式法治国的深入发展时期，比例原则功能的变迁与内涵的深入。伴随着基本权利保障理念进入形式法治国的内涵之中，国家权力的限制更为具体和深化。在这一背景下，1931年《普鲁士警察行政法》通过妥当性和最小侵害性原则两个子原则限制警察裁量权，无疑有助于实现这一目标。

(三)纳粹体制下的全面败退

1933年起，直至1945年二战结束，德意志帝国(1933—1945)发生了广泛清除公民法治国家的民主原则和自由原则的革命运动。与此同时，由于工业社会中人们的依赖性增加，与警察国类似的情况死灰复燃。国家由此成为“政党”的执行机器，行政机关原则上成为领袖及其政党的御用机器。国家和行政机关对个人生活领域、行为和财产的干预普遍失去了法律限制。[7]81作为国家暴力机器的警察，自然也就失去了法律限制。玛丽·富布卢克记录了当时的史实：“1936年，党卫队海因里希·希姆莱控制了党卫队和德国警察，在第三帝国成功地掌握了所有的恐怖手段，可以不顾法律公正，任意实施逮捕、拘留、监禁、酷刑和谋杀”[19]。比例原则作为限制警察的手段，丧失适用空间。

二、二战后实质法治国理念下比例原则的完整呈现与一般化

(一)“均衡性”的产生与行政权的限制

1950年，德国黑森州颁布的《黑森州公权力直接强制执行法》(HessischesGesetzueberdieAnwendungunmittelbarenZwangesbeiAusuebungoeffentlicherGewalt)第4条规定，“在直接强制执行时，应当选择对相关方与公众损害最小的手段，并且损害与行为所追求的目的不能明显不成比例”[10]138。1953年，德国《联邦行政执行法》(VerwaltungsvollstreckungsgesetzVwVG)第9条规定，“强制手段应当与所追求的目的成均衡性比例。强制手段应当尽可能最小损害相关方与公众的利益”[10]138。

通过规范分析可知，1950年《黑森州公权力直接强制执行法》第4条是对必要性原则的阐释，该条款没有如1931年《普鲁士警察行政法》规定必要性原则“尽可能”的程度，与目前所描述的必要性原则的含义完全一致。1953年《联邦行政执行法》第9条同样包含了必要性原则，且规定了“尽可能”的要求。可见当时对于必要性原则的程度性要求并未形成统一的立法见解。此外该条款还规定了手段应当与所追求的目的成均衡性比例原则。“所追求的目的”，即所追求目的所形成的结果。这与当前认为的均衡性原则的含义(采取的必要措施与其追求的结果之间并非不成比例)也是一致的。这也是目前德国立法中能找到的关于均衡性原则最早的描述。

该法产生的历史背景如下：二战后，德国被分区占领。占领区再次进行了国家体制改革和行政改革。在国家体制改革方面，《基本法》超越了形式意义上的法治国家，将人的尊严放在首位，通过权力分立和法律保留等原则，将战后德国塑造为实质意义上的法治国家。[20]在行政改革方面，也围绕着非军事化、非纳粹化、民主化和非集权化的原则，以彻底清除纳粹的组织和法制。[7]85“警察法被改革，按照法治国家的观点进行改造，警察条例、警察刑事处分和行政警察被废除。地方法也按照占领区政府各自的地方政治观点进行改造”[7]86。同时，“脱警察化”再一次带来影响，也即在权限和组织层面，营业警察、建筑警察、外国人警察、卫生警察、动物警察等从执行警察中分离出去。[21]随着行政体制改革的进行，警察与其他行政部门的界限更为清晰，而政府作为统一的行政法人需要制定统一的法律对其各个部门均进行约束，而不只是限于警察。在此基础上，各州和联邦(8)战后，德国联邦制定了一系列统一的行政法律，如1952年《行政送达法》，1953年《联邦公务员法》《联邦高速公路法》《行政执行法》《公务员法框架法》，1960年《行政法院法》《联邦建筑法》《建筑法典》，1965年《土地规划法》，1968年《违反秩序法》，1976年《行政程序法》，等等。参见文献[7]第87页。制定了统一的行政法律。《黑森州公权力直接强制执行法》和《联邦行政执行法》便是其中的两部法律。

战前警察法中的比例原则，也即必要性原则，为两部法律所沿用。沿用的原因值得推敲。无论是需要暴力性保障的危险性社会危害的防御还是一般性的社会危害防御，均可能对公民权利，甚至是公民基本权利形成干预。从《基本法》确立的人权保障原则出发，无论是警察权还是其他行政权力，尤其是其中的干预性行政权力，必须受到限制。而除了通过法律优先、法律保留原则进行限制外，还需要对法律规定的行政裁量空间进行一定的拘束。作为行政裁量拘束手段的必要性原则是必要的。因此，比例原则被沿用至统一的行政法律之中。

直到1976年6月11日，经德国联邦内政部会议议决通过，于1977年11月25日经国会通过的《联邦与各州统一警察法标准草案》(MusterentwurfeineseinheitlichenPolizeige-setzesdesBundesundderLander)第2条明确规定，“警察应就无数可行处分中，选择对个人或公众伤害最小者为之；处分不得肇致其结果不成比例之不利；目的达成后，或发觉目的无法达成时，处分应即停止”[22]。

(二)完整适用与合宪性审查标准

1958年，德国联邦宪法法院(Deutshch Bundersverfassungsgericht)在“药店案(BVerfGE 7,377-Apotheken-Urteil)”判决中完整地适用了目的正当性、适当性、必要性和均衡性原则。(9)参见文献[23]第48-49页。“药店案”的基本事实是：诉愿人从1955年开始，是特豪恩施塔因(Traunstein)一家药店的职员。1956年7月，他想在特豪恩豪伊特(Traunreut)开药店，向上巴伐利亚(Oberbayern)政府申请经营许可。1956年11月2日，政府根据巴伐利亚州《药店法》(1952年6月16日颁布，1955年12月10日修订)第3条第1款，拒绝颁发许可。1956年11月29日，上巴伐利亚政府基于《药店法》第3条第1款a/b的规定，拒绝了诉愿人的申请。1957年7月12日，针对当事人就拒绝颁发许可证的行为提起的行政异议，行政机关维持了原行政行为。因此诉愿人提起宪法诉愿，主张《药店法》第3条第1款违反了《德国基本法》第12条和第2条，是无效的。联邦宪法法院受理了这一诉愿申请。

“药店案”涉及的主要法律规范之一是《药店法》第3条第1款对新设立药店规定的许可条件：“a)为了民众的药品供应而设立药店应符合公共利益：其经济基础有保障，并不对相邻药店的经济基础产生如此大的影响，以至于药店正常经营的前提不复存在；在许可中可以规定条件，即为了保障药品在所有地区的供应而要求在特定地点设立药店。”[23]48涉及的另外一个法律规范是《德国基本法》第12条第1款：“所有德国人均有自由选择职业、工作岗位和培训场所的权利，从事职业的行为可通过法律或依据法律予以规范。”[23]48此外，还涉及《德国基本法》第2条：“一、人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违反宪政秩序或道德规范者为限。二、人人有生命与身体之不可侵犯权。个人之自由不可侵犯。此等权利唯根据法律始得干预之。”

在该案判决中，法院完全依据比例原则展开对《药店法》第3条第1款的审查。首先，法院考察了立法目的的正当性。立法者限制新药店成立的立法目的是防止药店数量毫无限制地增长而影响药品的正常供应，最终危害公众健康。联邦宪法法院肯定了立法目的的正当性，即承认公众健康是一个非常重要的公共利益，也承认有秩序的药品供应有助于保护公众健康。之后，法院考察了立法规定的限制是否符合目的。对此联邦宪法法院认为，允许药店自由开业并不会影响药品的正常供应，也不会危害公众健康。因此，其适当性有疑问。其后，法院审查了立法规定的限制是否必要。法院认为即使药店开业可能导致药品供应秩序的混乱，也完全可以通过对药剂师的职业自由限制更小的措施来避免这些危险，而没有必要禁止药剂师设立新药店。此外，法院通过针对职业自由创设的“三阶层”分析模型，形成了职业自由限制和公共利益保护之间的一个衡量公式。因此，“药店案”形成了当今意义上比例原则的完整的规范结构。

“药店案”也是法院较早适用比例原则进行违宪审查的案例。据学者考证，在此之后的1965年，联邦宪法法院在“零售商限制案”中，明确宣布“比例原则具有宪法位阶”[24]。

比例原则扩展至宪法具有合理性。一方面，联邦宪法法院作为战后重要的维护公民基本权利的国家机构，需要有技巧地深入对其他国家权力进行审查，尤其是通过违宪审查机制对有违《德国基本法》的立法进行监督。另一方面，比例原则随着理论的发展，其规范结构更加精细，更加完备。如克劳斯(Krauss)的博士论文将衡量检验作为比例原则的基本部分。他认为，比例原则包含的衡量检验反映了更高层面的对权利的关注，“如果手段(合法的)仅仅是必要的(也就是最少侵害的检验)，那么一个非常微小的公共利益可能导致对权利的严重侵害而不认为是非法的”[3]。也就是说，将均衡性原则加入到比例原则的规范结构之中。应当说，均衡性原则的加入，将权利进行了更高层面的保护，试图实现公民权利与公共利益的平衡，这已经进入到宪法层面。对此，将比例原则扩展至宪法也就成为必然。

三、近年来德国警察法中比例原则的新发展

相较于一般意义上的比例原则，德国学界对警察法中的比例原则有了进一步的描述。如Dieter Kugelmann教授提出了两点进展：一方面，他认为“在与犯罪行为的预防性斗争的内在关系中，比例原则的控制作用明显是较为弱小的”[2]296，即从审查强度上认为比例原则对于警察法行为的控制度弱于一般行政行为。另一方面，他认为，“在警察法裁量规则中包含的替代性方法的建议是必要性的模型。当责任必须清楚危险时，警察的命令可以具体化为与此有关的具体责任。因此，相关人员的申请是许可的，从而避开一个另外的同样有效的方法”[2]298。警察法中发展出替代性方法，即由相关人通过申请选择同样有效的方法，从而为必要性原则提供了更为精细化的规范结构。也就是说，从审查强度来看，比例原则对警察权的审查力度要弱于其他行政权。

之所以会出现对于警察权审查强度的减弱，首先是由于“脱警察化”导致的警察职责变化。所谓“脱警察化”是指“从警察概念分化出来的其他机构和人员‘不得再使用警察名称’”。历史上主要表现在两次脱警察化。第一次是与分权有关，通过与军事权、财政权、司法权等的分离，警察权逐渐被限定在内务行政领域；第二次与政府组织体系分化、职能进一步分工有关，通过不断明晰警察权目的，将政府的一些职能从警察权之中剥离出去，警察权与内务行政有所区分。[25]在德国，尤其是第二次脱警察化，警察机关的行政职责主要限定在“辅助性”手段上，也即除了预防和防止犯罪，警察机关只有在其他安全机关无法出现或者无法及时出现，也即缺少相应必要的权力、手段或主体时，才履行紧急性职责。[26]由于警察机关的手段集中在紧急性措施上，且具有保护公共利益的迫切性，因此，基于比例原则对这类行为的审查往往会保持容忍态度，采取低强度的司法干预。[27]71

另外一个导致比例原则对警察审查强度降低的原因在于新增警察任务的重大性和保护的即时性。近年来随着恐怖活动的增多以及新型违法行为的产生，作为紧急措施施加者的警察机关，不得不适用大量相应有效的新兴执法手段，如个人资料采集。“信息采集已经成为警察执法的重要组成部分，现代通信技术使得个人数据收集和运行成为警务的焦点。”[2]3正如有学者认为的那样，“为了抵抗恐怖风险而针对个人权利的限制是否正当，以及这些限制的深度如何，取决于特定情况下法律利害关系的评估。实现目标的不确定性导致了适用手段的不确定性”[2]7。由于这些新兴任务往往关系着重大的公共秩序安全，且专业性要求较强，因此，基于比例原则对这类行为的审查也会适用低强度的审查标准。[27]72

四、生成机理的总结与启示

正如文章开头所提到的那样，德国警察法的发展几乎见证了比例原则这一“皇冠原则”的整个发展过程，抑或说，德国警察法与比例原则有着一定的相辅相成的关系。具体而言，一方面，从最初的妥当性原则再到最小侵害原则最后到均衡性原则的产生，都与警察执法实践有着密切关联。究其原因在于警察权作为国家干预行政的主要组成部分，关系着整个行政权的约束，对于公民权利保障也有着重大意义。另一方面，从“平面式”的三阶理论发展为不同的审查强度，很大程度上取决于整个警察职责的调整。随着第二次“脱警察化”的展开，警察机关的职权得以逐步限缩至紧急情况的处置和基于强制手段的职责辅助。在此背景下，警察执法行为往往是紧急的、涉及重大公共利益，且专业性较强的。法院基于比例原则对其进行审查时，相对于其他行政执法行为，力度往往较弱，从而慢慢衍生出比例原则的审查强度理论。

研究德国警察法中比例原则的生成机理除了可以呈现比例原则的来龙去脉之外，对于当前警察执法实践也有着深深的启迪。在比例原则的理论大潮涌入中国的同时，应当准确地理解比例原则，并使之精确地适用于各类执法实践。法治政府建构之时，包括警察权在内的整个行政权均需要规范，比例原则无疑可以作为一项重要的工具。除此之外，即使在中国，行政权仍有分工，分轻重缓急，因此在适用比例原则的审查强度时也应当有所选择。不过由于中国和德国行政权分工的方式和程度不尽相同，警察权在其中所起的作用也不尽相同，因此在中国警察法中运用比例原则时切忌直接照搬德国。