张一驰 寇占奎

河北师范大学法政与公共管理学院，河北 石家庄 050024

民间借贷作为一种资金融通的行为，广泛存在于自然人、法人、其他组织之间及其相互之间。依据中国裁判文书网进行时间节点的统计，民间借贷纠纷占比13%［1］。考虑到民事案由900余个，可以说民间借贷纠纷在民事审判领域的占比较大。同时，民间借贷中存在的高额利率引发的一系列消极社会影响引起了国家的重视，相关部门已经颁布了一系列的规章、司法解释、意见，意图唤醒之前在蓬勃发展的民间借贷大潮中“沉睡”的相关法律规范。特别是《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，以超过36%的实际年利率作为认定非法经营罪的必要条件之一，试图以刑事手段遏制高额利率现象。但在民事领域，对超过年利率36%红线的利息如何“返还”，仍莫衷一是，导致裁判标准不统一，影响司法权威。

一、司法实践案例

2014年9月4日胡某向王某出具借条，载明“借款100万元，月利率3.5%，借期6个月”。双方未约定逾期利率。自2014年9月5日至2015年3月4日借款到期，胡某按100万元的本金月利率3.5%的标准，每月向王某还款35000元，共计6次。借款期满胡某未偿还本金。随后胡某在逾期内向王某断断续续还款22次，2018年2月4日后未再还款。逾期期间多是按照35000元/月的标准还款。截至王某起诉之日，胡某共计还款1156000元。

在诉讼过程中，胡某坚持借期内应按每期偿还超过年利率36%利息之后的余额抵充本金，逾期后应按每期偿还年利率24%利息之后的余额抵充本金，并提交了会计报告，据以证明截至2018年2月4日利息已偿还完毕，只欠本金23万余元。该案最终虽以调解形式结案，但一二审审理法官坚持认为，《民间借贷司法解释》第26条规定的是“返还”，并不是抵销本金。因借款人未主张返还，每期偿还利息之后的余额抵充的只能是后期发生利息。按此方式计算，截至2018年2月4日胡某尚欠本息合计近100万元。

二、司法实践中对主张“返还”的两种不同观点

依据《民间借贷司法解释》第26条，“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”。根据《合同法》第58条关于合同无效的规定，对借款人已经实际支付的超过年利率36%以上的利息，出借人与借款人之间可能产生三个法律关系：一是返还借款人依据合同支付的该部分利息；二是不能返还或者没有必要返还的，折价补偿；三是如果当事人因借款合同无效遭受损失，有过错的一方赔偿对方因此所受到的损失。如果双方都有过错，则应各自承担相应的赔偿责任。对此，主要有两种观点：

第一种观点是认同按第一个法律关系处理，即将该部分利息视为不当得利，出借人应予以返还。对此又有两种处理方式。一是认为借款人应就返还款另案起诉。这种观点基于“不告不理”的诉讼原则，对于借款人（一般是本案被告）未主张返还超过36%部分的利息提起反诉，不予处理，而是告知借款人（被告）可就此另案起诉。二是用于抵充之后持续产生的利息。理由在于借款人怠于主张权利，而出借人的利息届期需要支付，在借款人未能足额支付的情况下，返还利息与届期利息作为双方互负债务予以抵销。该观点认为，如果抵充本金就是提前偿还将直接减少借款的利息收入，对债权人的利益有一定损害。

第二种观点是认同第二个法律关系，即借款合同发生纠纷绝大部分是由借款人拖欠本息引起的。对于出借人应返还借款人的利息没有必要返还，该部分利息可视为先抵充当期利息再抵充还款当月的本金，并以抵充后的本金为基数计算其后的利息。实践中第二种观点具有一定的普遍性。2016年30个与此相关的中级人民法院的案例中，有26个采取了折抵本金的判决方式；2016年下半年与此相关的76个基层人民法院的案例中，有45个案例认为应当折抵本金［2］。2019年6月2日，以“约定了借期内的利率但未约定逾期利率”为关键词在中国裁判文书网上搜索，得到了两份样本。两份样本分别是云南省高级人民法院和最高人民法院对同一案件的终审和再审判决书［3］。最高人民法院认为“归还的每笔款项均先抵充归还时的借款利息，剩余部分再抵充借款本金”有法律依据。该判决不是指导性案例，也不是《最高人民法院公报》公布的案例。但作为最高人民法院的判决书，毫无疑问代表着一种普遍性的裁判思路。

三、超“红线”利息应具有优先抵销本金的溯及力

两种观点最根本的不同之处在于：应返还的利息是抵充全部借款期内的利息之后再行抵充本金，还是抵充还款当月的利息之后再行抵充当月本金。产生分歧的原因究其本质在于：借款人主张的返还是否具有溯及力？即能否自支付之日起而不是自主张之日起计算返还？这两种观点的分歧在《民间借贷司法解释》颁布之前一直是存在的。在此之前《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《意见》）第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”对于如何“不予保护”，该司法解释并未规定。随后实施的《民间借贷司法解释》第26条第2款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”持第一种观点的理由是从文意解释的角度而言，返还就是返还。尽管《合同法司法解释（二）》第21条规定，在当事人没有约定的情形下，抵充利息之后应该抵充本金，但《民间借贷司法解释》第26条是就民间借贷的特殊规定，判决应适用特殊规定。同时，在出借人返还义务产生之后，如果发生了借款人的利息支付义务，则二者应当相互抵销。但第二种观点更具有可取性。

（一）从诚信原则的角度。《民事诉讼法》第13条第1款规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。诚实信用原则被称为现代民法的“帝王原则”，就是要求人们在市场经济活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益［4］。借款人在归还当期本息时，出借人应予返还当期超过年利率36%的利息。如果将返还时间按照诉讼期间借款人请求时再行计算，则在此期间的孳息仍需要借款人负担。也就是说，出借人收取了本应返还借款人本金产生的孳息。这当然有违诚信原则。

（二）从法律的统一性分析。《合同法》第208条规定：“借款人可以提前偿还借款，但当事人另有约定的除外。借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的，人民法院应予支持”。依据《合同法司法解释（二）》第21条规定，在当事人没有约定的情形下，抵充利息之后应该抵充本金。

（三）从请求事项的选择权分析。借款人向出借人支付超过年利率36%以上的月利息当月，即产生了两个法律权利：返还权和抵销权。但从出借人的角度而言，由于民间借贷合同中借款人支付本息的义务尚在履行过程中，出借人对借款人的返还主张有充分的抗辩理由。但对于借款人主张对本金的抵销权，如果合同没有相关特殊约定，则该主张是有充分法律依据的。因此，对《民间借贷司法解释》第26条第2款规定的“借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的”规定应含有两层意思：1.请求前面没有“应当”的规定，所以理解为借款人对请求返还或请求抵充本金有选择权，即借款人可以另行选择以超过月利率36%部分以上的利息抵充本金；2.返还的情形可以得到支持的情形发生在民间借贷合同履行完毕后，借款人作为原告，可以把返还权或抵销权作为权利主张之一。

（四）从法定抵销权分析。抵销权是一种形成权。《合同法》第99条规定，当事人对标的物种类、品质相同的到期债务，可以进行抵销。民间借贷中货币作为种类物，出借款和偿还款当然不存在品质不同的问题。在合同履行过程中借款人支付的款项，双方均认可可以抵销到期利息，而对于与利息同种类的本金，在当事人无约定，法律也并没有规定不得抵销的情况下，当然可以抵销。法律规定抵销通知自到达对方时生效，可能产生的困扰在于是否具有溯及力。从《法国民法典》的“自动抵销主义”到《德国民法典》的“抵销溯及主义”来看，我国作为大陆法系传统的国家，“抵销效力应当溯及至抵销适状时”［5］。

（五）从借款人的期限利益分析。返还还是抵销（包括抵销效力的发生时间不同），对当事人的利益所产生的影响巨大。从最直观的效果上来讲，将使出借人利益得到畸增，当然也就意味着借款人利益的受损。返还并不是在借款人当月付款时发生的，而是在双方因纠纷诉至法院之后。出借人虽持有该返还款，但在这个时间段内无须负担向借款人支付利息之义务。但在此时间段内，借款人却因为出借人没有及时返还该款项，而向出借人支付利息。这显然有悖于公平原则。同时，无论是《民间借贷司法解释》还是《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，均将年利率36%作为“红线”。如果出借人一边持有借款人的返还款拒不返还，一边又以年利率36%收取着该款项的利息，则其实际出借款收益毫无疑问已超过36%。因此，返还的观点会使出借人更容易在逐利动机驱使下发生性质变异。

四、结束语

2020年7月22日，《最高人民法院 国家发展和改革委员会关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》法发〔2020〕25号提出“修改完善民间借贷司法解释，大幅度降低民间借贷利率的司法保护上限，坚决否定高利转贷行为、违法放贷行为的效力”之际，将《民间借贷司法解释》第26条第2款规定的“返还”修改为“抵销”是极其有必要的。