朱声敏

(广西财经学院 工商管理学院，广西 南宁 530003)

“不应得为”，又称为“不当得为”或“不应为”，是中国古代的一条特殊律文，其源流可以追溯到上古时期。[1]该律条在唐代趋于成熟，被《唐律疏议》誉之为“金科玉条”。明代沿袭了该律条。《大明律》第410条规定：“凡不应得为而为之者，笞四十(谓律令无条，理不可为者)；事理重者，杖八十。”[2]作为“概括性禁律”，其可以涵盖一切履行无条之行为，对明代法制起了拾遗补缺的作用，扩大了法律的打击范围，承担着加强社会管理的重任。遗憾的是，该律文一直没有得到学界的重视，目前为止，有关明代“不应得为”律的研究似乎付诸阙如。

明代司法监察是古代司法监察发展的高峰，其主要方式之一即会审。所谓“会审”，即“会同审理”或“会官审录”。因某些刑事案件关系重大、案情复杂，单个司法官员出于各种原因无法单独进行审理、裁断，必须会同其他人员共同进行，会审和会审制度便由此而生。这种审理制度可以溯源至西周时期，至明朝趋于成熟。[3]明代的会审形式主要有两种：一种是由刑部、都察院、大理寺等中央官员共同审理在京囚犯；另一种是由皇帝派遣刑部、大理寺、都察院的属官前往指定区域，与其他官员一道复审案件，该方式又称为“遣官会审”。无论哪种会审，结果都是为皇帝提供“终审”的裁决意见。明代遣官会审制度是研究明代司法、监察无可回避的问题，不少研究作品对此都有所涉及。[4]

嘉靖九年，刑部署郎中应槚奉明世宗朱厚熜之敕前赴江南各府，“会同巡按御史，督同府卫等衙门掌印等官”复审重大案件，草拟判决，写成奏疏上请世宗裁决。应槚将九份相关疏文汇集成册，称之曰《谳狱稿》。其共收集案件上百起，且对不少案件之案情、审理过程进行了比较详细的介绍，这为后人研究明朝正德、嘉靖年间地方犯罪情况和司法运作留下了宝贵的资料。该书有嘉靖刻本传世，但较为罕见，远未得到有效的挖掘和利用。

笔者研究《谳狱稿》，在其中发现了几则“不应得为”罪案例，认为透析这些案例，可以探究明代司法监察的价值意蕴，以推进我们对明代司法、司法监察运作的理解。所以，笔者将《谳狱稿》作为主要材料，结合明代政治法律环境，分析明代遣官会审中“不应得为”罪案例，具有史料和研究内容上的双重创新意义。

一、明代“不应得为”的裁判实践

应槚在其审理记录集成《谳狱稿》中，收集了7个“不应得为”罪案件：

长洲县民李绅案[5](P77-79)、周荣案[5](P79-81)两个案件情节大体相同，即罪犯求奸或调戏遭受害人拒绝，而受害人却因羞愤自缢身死。官府先问拟因奸而威逼人致死斩罪，后会审官员该拟不应得为而为之事理重者杖罪。

查《大明律》第322条“威逼人致死”规定，“凡因事威逼人致死者，杖一百。若官吏公使人等，非因公务而威逼平民致死者，罪同。并追埋葬银一十两。若威逼期亲尊长致死者，绞；大功以下，递减一等。若因奸、盗而威逼人致死者，斩。”[6]明代律学家纂注曰：“因事威逼人致死者，全看‘因事威逼’四字，盖其死必有其事，其事必用其威。”[7]对照上述两案，受害人身死因自身羞愤，并非受到罪犯威逼，即“虽有求奸之事，却无威逼之情”，故不应拟“威逼人致死”罪。但明律又没有更适合的律条予以科罪，故采用“不应得为”这一兜底条款是合理的。

上述两个案件中，地方官府的误判，可以说是官员不谙律例、理刑乏术所致。李绅、周荣二人，求奸不成，调戏被拒，致使受害人羞愤自杀，将二人以“不应得为而为之事理重者”处罚之，可谓罪有应得，刑得其中，自不必说。但以下几个案件，却包涵着深刻的意蕴。

嘉靖八年，句容县民陈荣与同伙马銮、徐浩各因为盗，虑恐事发，陈荣投奔汤景和家，马銮等投奔胡文理家。汤景和、胡文理明知陈荣等系游手可疑之人，也容留居住。本年四月，三名盗贼再次作案，并将些许赃物分与胡文理。嘉靖九年八月，马銮等人再次打劫，并将些许赃物分送汤景和、胡文理。嘉靖十年，陈荣将打劫得来的鸡一只卖与胡文理。事发，官府问拟陈荣等人俱强盗得财，胡文理、汤景和俱强盗窝主分赃，各斩罪。应槚等会审，认为汤景和、胡文理虽明知陈荣等人游手可疑，但并未确知其为盗之实，二人既无造谋之意，又无共谋之情，(1)《大明律》规定：“凡强盗窝主，造意，身虽不行但分赃者，斩。若不行又不分赃者，杖一百，流三千里。共谋者行而不分赃，及分赃而不行，皆斩。若不行又不分赃者，杖一百。窃盗窝主，造意，身虽不行，但分赃者，为首论。若不行，又不分赃者，为从论。以临时主意上盗者为首。其为从者，行而不分赃及分赃而不行，仍为从论。若不行，又不分赃，笞四十。若本不同谋，相遇共盗，以临时主意上盗者为首，余为从论。其知人略卖、和诱人及强、窃盗后而分赃者，计所分赃，准窃盗为从论，免刺。若知强、窃盗赃而故买者，计所买物坐赃论。知而寄藏者，减一等。各罪止杖一百。其不知情误买及受寄者，俱不坐。”详见怀效锋点校：《大明律》卷18《刑律·贼盗·盗贼窝主》，第147页。且嘉靖九年八月之事在赦限内，该惩治的是赦限之外的行为，故改拟二人合依不应得为而为之事理重者律，杖八十。[8](P221-226)

会审官员处理这个案件，有点“和稀泥”的意味。既然认为不能确知汤景和、胡文理具有为盗之实、造谋之意、共谋之情，那就意味着二人无罪，但却基于二人明知陈荣等人游手可疑却接受或向其购买物品，改拟了“不应得为而为之事理重者”。如果说汤景和、胡文理的“不应得为”不明显，那么下面马寿等人的“不应得为”显然就是官府一手造成，应由官府承担责任，然而结果令人唏嘘。

案情是这样的：长洲县民马寿，先是因金鉴偷盗马连田稻，遂与马连一起将金鉴打了一顿。稍后，马寿又撞见金鉴偷盗农船，遂将其捉住，经金鉴哀求后疏放。经此两次事件，金鉴因恨在心，后来与他人打劫、窃盗他人财物被抓，便挟仇妄攀马寿同去打劫，并分得鸭鹅及其他物件。马寿“亦不合畏刑妄招得分前物，致将寿与金鉴等俱问拟强盗得财斩罪”。应槚等会审，幸好有邻人证明马寿与金鉴结仇，且证明马寿“里邻马洪等各称寿平昔委止种田生理，并不与金鉴等同盗”，遂确认金鉴挟仇攀害，改拟马寿不应得为而为之事理重者律，杖八十。[5](P101-105)

所谓马寿“不合畏刑妄招”，其实就是原问官吏刑讯逼供导致马寿苦熬不过，屈打成招。原问官吏是在什么情况下用刑，刑具是否合法，应槚在上奏皇帝的文件中没有交代，对于原问官吏的责任更是只字未提。本案中，官府差点酿成冤案，系因当事人之仇家犯罪被捕后诬攀所致。但有时无人诬攀，当事人也会大难临头。如武进县算命先生蒋太。

蒋太前往金坛替人算命，偶过张仲木家门口，被张仲木、吴付等人邀请到家算命。张仲木、吴付等人将抢劫得到的红纻布裙一条给予蒋太作为算命钱。蒋太“不合不审来历，贪多收受回家”。后来吴付自首，张仲木等人抢劫事发，招供称蒋太分受前裙一条，但并不曾供太参与抢劫。结果蒋太仍然与张仲木等一道被问拟强盗得财斩罪。后来，巡按胡御史、刑部陈主事会审，发现情可矜疑，奏请定夺，但未蒙明示。应槚等会审，“查得吴付首状原无太姓名，张仲木原供止供太不合畏刑妄得受前裙一条，不曾供太上盗”，遂该拟蒋太不应得为而为之事理重者律，杖八十。[8](P200-204)

算命先生蒋太只是收受了客户的一条布裙作为算命钱，并不知道布裙系打劫而来，结果居然糊里糊涂地被地方官府拟为强盗得财斩罪。但丹徒县民陈堂比他更倒霉。

陈堂在本县以卖酒为生。嘉靖八年，李松、郑二郎等打劫他人财物，事发，部分人员落网后，供词都没有陈堂姓名。稍后，巡检李镇缉拿李松等其他犯罪人员时，得知郑二郎等曾经在陈堂酒店饮酒，疑陈堂与郑二郎等同盗，便拘捕之，并将其自己银子四钱八分作为赃证送官。官府“明知李松招内无堂姓名，不合妄作李松案内招出人数追究，堂亦不合惧刑妄招”听从李松等打劫并参与分赃，“止存银四钱八分在身”，最后问拟陈堂与陈木等强盗得财斩罪，照例枭首。巡按胡御史审有可疑，驳回到常州府，结果常州府仍拟前罪。应槚等会审，确认李松、郑二郎等人先后供词中均无陈堂姓名，遂将堂拟依不应得为而为之事理重者律，杖八十。[8](P217-220)

陈堂没有参与犯罪行为，也没有接受赃物，仅因罪犯曾在其酒店中饮酒，便被地方官府怀疑是犯罪同伙进而采取强制措施，并将其自有银两作为赃证，拟了强盗得财斩罪。我们可以根据“不合惧刑妄招”字眼推测，这又是一起屈打成招的案件。比陈堂更冤枉的有常熟县民叶晟。

叶晟因朱珙、朱铁、朱三郎父子将河坝掘开水路一条放船出入，遂与王凤、袁奎等人一道，将朱氏父子殴打一顿。朱珙告县，衙门派遣甲首朱臻、俞宗与里长顾廷贵拘拿王凤、袁奎等人，不料王凤、袁奎等人拒捕脱散。朱臻等便向衙门诬告叶晟等围捉朱臻等人，并将其捆绑，用夹棍等器具打伤俞宗等人心腹、左眼，抬到沙滩停泊二夜。叶晟等连名到衙门应诉。以上事情均发生于嘉靖九年正月。恰好巡按佘御史行县，因见诉状“系晟为首，责审间，晟又不合妄招顾廷贵等拿获王凤，被晟聚集姜澄等打夺虚情”，致蒙问拟官司差人捕获罪人，中途打夺聚至十人，叶晟为首斩罪，王凤等为从徒罪。应槚等会审，发现朱臻等人最早的告状并无叶晟名字，亦无叶晟打伤俞宗、抢夺王凤等情，与后来的呈状情词不同。经进一步查证，叶晟等人所犯，俱系“嘉靖九年十一月二十三日赦限之内(2)嘉靖九年十一月己酉，明世宗下诏宽恤天下：“自嘉靖九年正月初一日以后，十一月二十三日以前，官吏军民人等有犯除十恶重罪不赦外，其余已发觉、未发觉，已结证、未结证，罪无大小，咸赦除之。敢有以赦前事及限前自相告言并妄引，希欲免罪者，各以其罪罪之。勿使小人反获其幸，有妨上德。”见《明世宗实录》卷119，嘉靖九年十一月己酉，台北：“中研院”史语所，1962年，第2844页。，除王凤等遵照释放外，将晟辩问罪犯，改拟叶晟所犯，除殴不成伤罪名外，合依不应得为而为之事理重者律，杖八十”。[6](P120-125)

叶晟被人诬告劫囚罪(3)《大明律》290条：“凡劫囚者，皆斩。(但劫即坐，不须得囚。)若私窃放囚人逃走者，与囚同罪。至死者，减一等。(虽有服亲属与常人同。)窃而未得囚者，减二等。因而伤人者，绞。杀人者，斩。为从，各减一等。若官司差人追征钱粮、勾摄公事及捕获罪人，聚众中途打夺者，杖一百，流三千里。因而伤人者，绞。杀人及聚至十人为首者，斩；下手致命者，绞；为从，各减一等。其率领家人随从打夺者，止坐尊长。若家人亦伤人者，仍以凡人首从论。”见怀效锋点校：《大明律》卷18《刑律·贼盗·劫囚》，第140页。，已被会审官员查明，纵使“不合妄招顾廷贵等拿获王凤，被晟聚集姜澄等打夺虚情”系“不应得为”，但会审官员也明确叶晟等人所犯俱系“嘉靖九年十一月二十三日赦限之内”，据此，官府应改拟叶晟无罪，然而结果还是将叶晟按照“不应得为而为之事理重者”处罚。

纵览上述7个“不应得为”案件，我们可以看出一些共性的东西：第一，会审官员慎重刑狱，积极辨明冤枉，纠正错案，拯救无辜；第二，马寿、蒋太和陈堂“不合惧刑妄招”、叶晟“不合妄招”是会审官员改拟“不应得为而为之事理重者”的依据；三、会审官员只是改拟了判决，但并没有追究原问官吏的责任，或向皇帝提出对原问官吏的处理意见。深入思考上述案件及其结果，推原其故，我们可以窥探明代司法监察的某些价值意蕴。

二、明代“不应得为”裁判背后的价值意蕴

(一)慎刑的司法伦理

慎刑是中国古代司法实践一条重要的价值追求。所谓慎刑，就是小心、谨慎适用刑法，审慎地决定刑罚种类的选择及其打击范围、宽严程度。

1.儒家的价值理念

慎刑思想可以追溯到传说中的尧舜禹时代。《尚书·尧典》记载“舜统治时期用刑十分谨慎，只办理了四件罪案天下就顺服了”。[9]到了西周，统治阶级明确提出“明德慎罚”。春秋战国时期，儒家进一步发展了慎刑思想。《易》曰：“君子明慎用刑，而不留狱”。《礼》曰：“刑者，侀也；侀者，成也，一成而不可变，故君子尽心焉！”孔子说得更直接：“刑罚不中，则民无所措手足。”(《论语·子路》)荀子指出：“明德慎罚，国家既治四海平。”(《荀子·成相》)到了汉武帝时期，罢黜百家独尊儒术，《尚书》等儒家典籍变为官方正统“教科书”，“明德慎罚”也随着儒家的宣扬成为基本的司法指南。唐朝律文明确“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，礼法(或者说经义)与刑罚紧密结合，并被后世历代统治阶级认可与不断演绎，成为一条治国基本方策。总之，“中国古代法的慎刑观受经济地理、宗法血缘以及儒、道、佛三教合一的宗教文化等因素的影响，长期存在并持续三千多年之久”。[10]

慎刑恤狱，反对乱罚乱刑，惩罚滥杀无辜成为历代统治者标榜“仁政”的重要凭借。与此相应，“哀矜折狱”，即以哀怜的态度来处理案件，哀其不幸，矜其无辜，也成为儒家知识分子出身的司法官员恪守的主流司法信条。

2.明代朝廷的宣喻

朱元璋总结历代统治经验，也深刻认识到慎刑对于安邦定国的重要性。史载朱元璋曾以前代张释之、于定国等循吏激励大理寺官员说：“今命尔为大理卿，当推情定法，无为深文，务求明允，使刑必当罪，庶几可方古人，不负朕命也。”[11](P85)其也曾谕来朝守令曰：“慈祥恺悌，身之德也，刻薄残酷，德之贼也。君子成其德而去其贼，小人养其贼而悖其德，故殃流于众。”[11](P46)应槚等人审录罪囚，也是朝廷出于“慎刑”的考虑。世宗就说得很明白：“朕惟刑狱重事，民命所关兹者。诏示内外问刑衙门，责令慎加审录。”[5](P3-4)

先秦古人讲究“天人合一”，西汉大儒董仲舒在此基础上提出“天人感应”学说，认为天与人是有感应的，若世间刑罚不公，滥刑无辜，尤其是死刑过多，必触犯天意，致阴阳失调，上天将会以灾异示警。明代继承了这种思想，明初朱元璋就颁诏天下，曰：“释罪宥愆，昔君未尝轻发，发则精详至慎。恐有罪重而侥幸以自脱，致冤深而含忍无诉者，故‘眚灾肆救，怙终贼刑，’载之于书，至今明焉。”[12]朱元璋还曾对部臣曰：“刑者，人君用之以防民，君之于民，如天之于物，天之道，春生秋敛，而论天之德，则曰生，君之道，仁育义制；而论君之德，则曰仁。”[11](P71)某些司法官员执法不公，朱元璋指责其“非惟负朕慎刑之心，实违上天好生之意。”[13]明成祖曾戒谕官员：“刑者，圣人所慎。匹夫匹妇不得其死，足伤天地之和，召水旱之灾，甚非朕宽恤之意。”[14]正统六年，明英宗也称“人之冤苦，天实览之”，“迩年以来，水旱、蝗蝻靡岁无之，深惟所由，非刑之有失当欤？不然何其天戒之数也。”(4)朱祁镇：《遇灾恤刑敕》、《恤刑敕》，不著辑者：《皇明诏令》，《四库全书存目丛书》史部第58册，齐鲁书社，1996年，第197页。嘉靖十年，明世宗因雷击而下诏曰：“窃惟天之示灾，非可以虚文消弥，必求政刑之失而正之”，而在他看来，“政刑之失”即“或情罪弗明而刑狱冤抑。”(5)《明世宗实录》卷126，嘉靖十年六月丙寅，第3012页。皇帝们都意识到，天象异常是因为刑罚失当，从而要求司法官员谨慎用刑，体恤罪囚，以期上应天意，下顺民心。

3.官员的道德自觉

在儒家慎刑思想的浸淫与朝廷的宣扬、倡导下，慎刑恤狱成了司法官员们的主流司法观念。他们认为司法活动必须体现“大地以好生为心”，用刑则思民亦父母所生者，“必不得已而后刑之。”(6)不著撰人：《初仕要览·仁恕》，《官箴书集成》(第2册)，黄山书社，1997年，第 29页。如仁宗时虞谦任大理寺卿，“帝方矜慎刑狱，谦等亦悉心奏当。凡法司及四方所上狱，谦等再四参复，必求其平。其尝语人曰：‘彼无憾，斯我无憾矣。’”(7)张廷玉等：《明史》卷150《虞谦》，中华书局，1974年，第4168页。御史贾大亨审案时，“细检卷宗，详审干证，一一令尽言无隐，又咨诹郡邑长贰，务各得其情。每一案出，人人称服。”[15]海瑞巡抚应天时，诫喻所属官员：“今后各官凡听讼必须直穷到底，审之审之，始不惮烦；慎之慎之，终无姑息。”[16]嘉善知县李陈玉揭示自己的审案经验，即“多问数辈，其情乃出。故众人易决，我必三反，每判一案，必延数刻。何者？民枉延世，民命关天，五疵先戒，六听并用，诚慎之也。”[17]

谨慎执法、裁断悉当的官员也会受到舆论的赞扬，得到皇帝的青睐。明初御史凌汉鞫狱平恕，深为罪囚叹服。朱元璋知道后，擢其为副都御史。[11](P80)刑部主事刘东星遇“署中有所比谳，不当其辜，他郎毋敢难也，公独力白其冤”，哪怕是对已有证据，其也敢以“情实未明”屡持异议，最终平反错案，遂“名大起矣”。[18]

应槚在疏中曰：“臣等仰惟我皇上好生之德、泣罪之仁远符舜禹，惟恐一物不得其所，故发于诏敕者，惇切如此。臣等虽以庸劣承兹任使，亦欲策厉用图报称。兹审录二府，见其讼狱独繁，冤滥亦多，于是同心协力，据事查理，得其可矜可疑可辩理者。若此，不敢过于纵刻，别有避忌以误陛下。”[5](P6-7)这番自我述职，其实就是儒家知识分子慎刑思想的体现。上述七个案件，李绅、周荣两人从原拟“因奸而威逼人致死者”，陈堂等人从原拟“强盗得财者”改拟为“不应得为而为之事理重者”，其拟刑罚都从原来的斩罪改拟为杖罪，就是应槚等会审官员在慎刑思想推动下的具体司法行为。

(二)维护至高无上的皇权

如果说实践儒家慎重人命的司法伦理是司法监察官员慎刑恤囚的思想驱动，那么维护至高无上的皇权，维护国家司法活动的理性与合法性则是司法监察官员的现实选择。

1.案件交由皇帝裁断，监察范围遵从皇帝指示

学者通常都认为，随着中国古代封建社会的发展，中央集权日益加强。到了明朝，废除宰相，皇帝直接驾驭九卿，以国家元首担任政府首脑，乾纲独断。明朝皇权的登峰造极，也体现在司法领域。法律本是国家制定，司法其实就是宣告裁判的国家行为性质。皇帝作为国家的“元首”，自然就是这种国家行为的代表。牢固地掌握臣民的生杀大权，是皇帝的权力表征之一。所以，在标榜“公正”、“慎刑”的同时，也出于彰显皇帝权力的需要，中国古代从北魏就开始确立死刑奏报制度，到了明朝，朱元璋要求“臣民有罪，法当死者，三覆五奏，毋辄行刑”。(8)《明会典》卷137《刑部十二·处决重囚》，文渊阁四库全书本第618册，台湾商务印书馆，1986年，第386页。并著为律文，“凡死罪囚不待覆奏回报而辄处决者，杖八十”。“若已覆奏回报，应决者听三日乃行刑。若限未满而行刑及过限不行刑者，各杖六十。”[19]非经皇帝批准，所有罪囚均不得执行死刑，如决囚超过时限，相关人员即为犯罪。而且，明朝特务系统发达，司法机构相互制衡。诚如崇祯年间阁臣朱国桢所云：“我朝制度严密。尤慎于刑狱。二祖多由锦衣卫发落。此所谓天断也。”[20]张瀚也指出：“其纪纲之密，不啻犬牙相错，谁敢恣行胸臆！间有阴窃人主喜怒，以威胁搢绅，搢绅亦重足屏息，惴惴恐惧。然英明之主一奋乾断，则削籍诏狱，曾不少贷，亦足为世训戒矣。”[21]

在司法活动中，皇权的合法性，即是裁判合法性的基础与依据。会审官员由皇帝拣选和派遣，向皇帝复命，对皇帝负责。对于重大案件，其只能草拟处理意见，最后由皇帝对案件的结果作出裁判。如正统六年，英宗派遣官员何文渊等审录罪囚，诏曰：“今特命尔等会同内官审实在京诸司重狱，大抵刑罚务在当情。有情轻而议重者，有情过而论故者，有情法不相当者，有情罪可疑者，审覆得实，并具奏闻，朕为处置。”(9)《明英宗实录》卷七九，正统六年五月甲寅，台北：“中研院”史语所，第1570页。世宗派遣应槚赴地方审录罪囚时，曰：“特命尔等前去直隶江南等处地方会同巡按御史，督同府卫等衙门掌印等官，即将见监各项罪囚，除有限赦宥外，其余不分赦前赦后，逐一从公会审。中间果有亏枉，即与戡问辩理。其死罪情可矜疑并称冤有词者，各具紧关情节作速奏请定夺。”[5](P3-4)明确了赋予会审官员的权力。应槚的奏疏，往往在每案结尾处写上“原系先问某罪，今辩问某罪，未敢擅便发落”类似话语，以示上请皇帝裁决。一些疑难案件之后，附以类似“若欲辩问，惟恐轻纵，若欲依拟，又恐冤滥。情有可矜”，[5](P35)或“法固难于辩问，情终涉于暧昧”之语，[5](P52)表示两难境地，委婉地提出处理意见，以示不敢“妄加参语”。而对于渎职的原问官吏，应槚等会审官员既没有追究其责任，也没有向皇帝提出处理意见，这除了表示交由皇帝裁决之外，尚有遵从皇帝指示的意味。当然，这个问题还有其他意蕴，下文还会述及。

2.以刑罚彰显国家司法活动的理性与合法性

前述几个“不应得为”案件中，原先的判决都是地方官府作出的，这种判决是在惩罚犯罪、维护社会秩序的旗帜下做出的，无论对错与否，其都具有天然的理性和正义性。应槚等会审官员对原先的死刑予以改拟杖罪，对于李绅、周荣二人而言，可谓罪有应得，刑得其中，但是对于陈堂、蒋太等人来说，结果还是太过于残酷。而且，一旦会审官员的拟判决被世宗认，在当时的政治环境下，陈堂、蒋太等人洗清冤抑的可能性微乎其微。应槚等人的会审，改拟的结果固然重要，但刑罚的被适用或许更重要，后者更具有压倒性的意义。惩罚罪恶，哪怕是够不上“罪”标准的“恶”，也是对政府权力的维护，这种维护，归根结底是对于皇权的维护。如果把皇权的维护与小民冤抑的洗刷放在天平的两端，会审官员们不难衡量出高低上下并采取其认为合适的策略。所以，尽管陈堂、蒋太等人“惧刑妄招”的“不应为”行为是在官府威逼之下所作出的，会审官员也不宜为这种行为开脱。如果那样一来，则意味着向人们宣示使用刑讯是不合法或者不合理的，这也就是在否认官府的权威，进而影响到皇帝的权威。不得已，应槚等人只能“将错就错”。

进一步的，我们可以从古代国家的重刑主义倾向来理解应槚等会审官员对于原问官吏刑讯逼供的理解及其将陈堂、蒋太等人从死刑改拟杖罪的原因。一般认为，重刑主义源自战国时期的商鞅，他提出“禁奸止过，莫若重刑”，即对于犯罪之人，一定要严厉惩罚，如此，则民众就不敢以身试法了。其理由是“刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民。国无刑民，故曰明刑不戮。”(《商君书·赏刑》)秦始皇继承了轻罪重罚的重刑主义传统，大力实行严刑峻法。“究竟而言，此乃一剂猛药。固可立起疗效，然而毒浸骨髓，自绝而绝国。”[22]重刑主义与儒家“慎刑”、“恤囚”等主张是背道而驰的。然而，秦朝二世而亡，后人并没有抛弃重刑治国的政策。

汉武独尊儒术之后，重刑主义被裹入了外儒内法的治国方略。而且，要论用法之严、手段之酷、杀戮之众，可能历代无出明朝之右者。明初，朱元璋总结元朝灭亡原因，采取“重典治国”的策略，大开杀戒。如“胡惟庸、蓝玉两狱，株连死者且四万。”[23](P2319)郭桓案“词连直省诸官吏，系死者数万人。核赃所寄借遍天下，民中人之家大抵皆破”。[23](P2318)朱棣对待建文旧臣，更是惨绝人寰。练子宁、方孝孺、景清等不屈者都被千刀万剐，株连数百人。其后的皇帝虽然不再大肆杀戮，但对待臣民依然残虐。上行下效，内外官吏残酷用刑、草菅人命者比比皆是。洪武年间，解缙就揭露“近年以来，台纲不肃。以刑名轻重为能事，以问囚多寡为勋劳。”[24]弘治六年，李东阳言：“五刑最轻者笞杖，然杖有分寸，数有多寡。今在外诸司，笞杖之罪往往致死……多者数十，甚者数百，积骸满狱，流血涂地，可为伤心。”[25]到了崇祯年间，“诸司官无不以残刻为事。”[26]残酷的刑讯逼供，已经成为有明一代的司法痼疾。对于明代官员胡乱用刑的情况，小说有生动的描述。《醒世姻缘传》里面，计氏被逼上吊而死，涉案人员晁源、证人高氏等来到公堂。知县道：“那高氏，你要实说！若还偏向，我这拶子是不容情的！”高氏说：“这个老爹可是没要紧！俺是根基人家的婆娘，你凭什么拶我？”知县道：“一个官要拶就拶，管你什么根基不根基！”[27]一个“无赖”知县的形象跃然纸上。然而，这位知县在明代却是“普通”的一员，再他们看来胡乱用刑是审理案件的必须手段。

用现在的观点来看，重刑主义无疑是对人权赤裸裸的侵犯，是一种反人道的“恶”。但在古代社会环境下，重刑的存在具有其一定的合理性。上述几个案件中，会审官员放弃追究原问官员刑讯导致错案的责任，将陈堂、蒋太等人“惧刑妄招”判定为“不应为”，其实就是在某种程度上承认这种合理性。“在那种极端的惩罚机制中不仅有一种惩戒的功能，而且还有一种道德的意义，其实是在向社会诉说着一种行为的标准。”[28]所以，与当时的历史条件相适应，刑讯也成为必然。朝廷内外大小司法官员对于这一点，应该达成共识。作为当时体制内的一员，而且是受命于皇帝外出职司监察的大员，应槚等会审官员不可能对以上情况没有深刻体会。司法实践中重刑主义的倾向，以及下文将要阐述的司法制度缺陷，使得会审官员放弃追究原问官吏司法渎职的责任，同时对于马寿、蒋太、陈堂、叶晟等人“惧刑妄招”也给予了处罚。基于古代重刑主义的考虑，联想到古代惨绝人寰的酷刑，在会审官员们看来，“不应得为而为之事理重者”杖八十，仅仅是薄惩而已，或许谈不上什么“大不了”。

(三)应对司法制度缺陷的无奈

错案的造成，有复杂的原因。一些官员和吏胥因为经济上的原因或者其他原因，或滥用刑罚、非法取供，或借案生财、贪赃枉法，或逢迎上司、因循成案，或感情用事、迫于私情，以至于不能恪尽职守、明断是非。然而，也有许多官员，在克己奉公、清廉正直的情况下，也会一手制作出错案。总结起来，这种情况约有如下数端：

1.官员时间、精力有限

在儒家思想的浸染下以及出于现实社会管理的需要，历代统治者一直倡导“无讼”。然而，两千多年的历史证明，这只能是一种乌托邦的理想。日本学者夫马进论断中国至迟在宋代已经进入讼案频发时期，诉讼问题已经相当严重，明清时期更是令官员繁不胜烦，为此他还提出了“诉讼社会”的概念。[29]明代宣德年间，史称当时四海宴清、天下太平，然而江南地区已是“讼牒纷繁”，循吏赵豫治理下的松江府就“患民俗多讼”。[30]明代中期，海瑞指出“江南民风刁伪，每放告日，状动以三四千计”[31]。明末浙江嘉善知县李陈玉自述：“善邑诉繁，自来苦之。职下车时，每日投牒凡以数百计。”[32]纵然李陈玉披星戴月，也罕有闲暇。与讼案堆积如山的情况对应的是，明代官员事务非常繁杂，行政司法一肩挑。尤其是州县政府，一直保持着“简约型司法体制”，掌印官知州、知县，其作为基层政权首脑，对地方事务具有完全责任，然而支撑这种责任的财政和人力资源少得可怜。而且，明代的幕友、长随尚未发展到清代的程度，不能给予官员们很大的帮助。官员们于理刑问案本就没有多少时间，又要以有限的时间、精力去应付如山的案牍，必然捉襟见肘，疲于应付。而刑事案件往往比较复杂，千头万绪，稍一不慎便可能忽略蛛丝马迹或误读证据材料，从而导致误判。

2.官员昧于法律、疏于公牍

有明一代，无论是中央，还是地方，在任何一级政府日常政务中，“断狱听讼”都是其最重要的活动之一。本来，律令案牍知识对于任何地方官员来说都是很重要的，宋朝苏轼就说：“读书万卷不读律，致君尧舜知无术。”[33]明代沿袭了前代断罪引用正式律文的做法，规定“凡断罪皆须具引律令。违者，笞三十。若数事共条，止引所犯罪者，听。”[34]而且，《大明律》特别开设了“讲读律令”一条，本意是督促官员和士子悉心学习法律，以期能承担司法工作的重任。然而效果很不理想。[35]明人曰：“本朝止有两部书，一部是《大明律》，一部是《状元廷对策》。可惜《大明律》今日居官问理者，专尚姑息苟且，将律意、律文俱不用；《廷对策》自嘉靖庚戌以前还近古，以后渐失朝廷策士之意矣。”[36]

士子或者官员怠于学习律令，而偏偏朝廷律令又不断增加或者修订，日益纷繁的条例也应用于司法实践，这就使得法律知识的不足与实际工作需要之间的矛盾日益加深。成化年间，兵科给事中祝澜就指出：“然民生日繁，庶事百出，制书有未备载者，或朝廷有所施行，臣下有所建请，遂因之以为条例。故事同而授引或异，罪一而议拟各殊，官司得以任情迁就，吏胥得以高下其手。”(10)《明宪宗实录》卷一二九，成化十年六月壬戌，台北：“中研院”史语所，第2448页。弘治十一年，孝宗认识到“法司问囚，近来条例太多，人难遵守”的尴尬，从而加快了弘治《问刑条例》的修订。然而其后新例还是不断出现，故又有嘉靖《问刑条例》、万历《问刑条例》。条例之外，皇帝还有谕旨、诏令、榜文等等，令人难以尽学、学难尽用、用难尽中。

知识储备不足，加之长期潜心书斋，缺乏应对实际工作的能力，很多士子通过学校或者科举进入仕途后，对于诉讼案牍往往懵懵懂懂，心有余而力不足矣。如果有幸遇到正直公道且擅长断案的佐贰、吏员，官员尚有依靠，可以其长补己短。相反，如果碰到心术不正又老奸巨猾的下属，官员不但指望不上，可能还会不知不觉地堕其瓮中，任其摆布。这种情况下，错案的发生便理所当然了。

上述李绅、周荣两个案件，受害者之死虽与罪犯求奸或调戏遭拒密切相关，然李绅、周荣并无威逼之情，原审官员问拟因奸而威逼人致死斩罪明显与律例不符。陈荣一案与汤景和、胡文理一案，如果稍微关心朝廷律令变动，原审官员就会知道嘉靖九年十一月皇帝颁布了大赦天下的诏令，据此不难推知陈荣在嘉靖九年八月所犯的过错、汤胡二人在嘉靖九年八月接受马銮分送衣靴之事俱在赦限之内，依法不该受到惩罚。上述错误，明显就是官员昧于法律、拙于问理所致。类似原因造成的错案，在一部《谳狱稿》中俯拾皆是。而参与遣官会审的官员，多为刑部、大理寺、都察院“三法司”属员(如《谳狱稿》的作者应槚为刑部郎中，参与会审的官员中有巡按御史)，其对于国家律法远较一般官员为熟稔，审案技术也较一般官员为高超，自然更能发现问题，使判决结果趋于公平公正。

3.客观条件阻碍了案件的侦破

古代社会，地广人稀，且罪犯作案往往会精心选择地点、时间，或者买通人证、篡改甚至制作假证据，又或者采取栽赃、诬陷等策略向司法官员抛出虚假信息，干扰其判断，影响司法的求真过程，致使真相难以被人发现。而当时也缺乏像今天这样先进的科学技术手段，办案主要就是靠逻辑推理和经验总结，所以哪怕精明能干的法官，往往也难以看破真相，从而致使当事人永远蒙冤。纵使赃证明白，要抓获罪犯，往往也并非易事。《明史》中循吏张淳抓获巨盗卢十八的故事就颇能说明问题。“巨盗卢十八剽库金，十余年不获，御史以属淳。”人称“敏断如包拯”张淳在侦知卢十八布有内线于衙门之后，花了两个月，先施计让卢十八放松警惕，诱使其前来探望情妇，然后在其醉酒的情况下将其缉拿归案。[37]想来一个巨盗偷了官府库银，不但使官府颜面扫地，且影响财政收入，官府必全力追缉。然而十余年无结果，如果不是官府太无能，那就意味着盗贼太厉害。以善于断案著称的张淳，尚且需要在一定条件下花费两个月时间才能将其擒拿，可见古代案件侦破的难度之大。

尽管如此，司法官员办案是有审理期限的，受害者及其家属或者上司一般也会予以督促。司法官员苦于应付，只能采取简单粗暴的策略——刑讯逼供。“任你铜浇兼铁铸，管教磨骨与扬灰。”[38]被刑讯者疼痛难忍，生不如死，为了尽量减少皮肉之苦，就按照法官的主观倾向胡乱招供，甚至自诬谋财害命，以求渡过当前难关。正所谓：“三木之下，何求不得！”而司法官员，尽管其明知锻炼之下很可能弄出虚假情由从而办成错案，但出于应付自己眼前的困难考虑，或许已无暇顾及。这就是我们在众多案例中看到当事人“不合妄招”的原因。

由于是呈递给皇帝的奏疏，上述案牍不可能详细描绘“不合妄招”的来龙去脉，幸好当时的文学作品给我们留下了丰富的记录。嘉靖年间，大名府浚县，一伙强盗被缉拿归案，由于证据确凿，这伙强盗很快便供认不讳。知县汪岑进一步审问，试图揪出更多的罪犯。于是，一名叫石雪哥强盗扳出王屠也是同伙。而事实上，王屠只是一个开肉铺的屠夫而已，并非强盗，仅是因为跟石雪哥有过节，便被其诬攀。王屠到案后，知县问道：“王屠，石雪哥招称你是同伙，赃物俱窝顿你家，从实供招，免受刑罚。”王屠知道一旦招供可能就是个死罪，自然不肯承认。知县又叫石雪哥道：“你莫要诬陷平人，若审出是扳害的，登时就打死你这奴才。”石雪哥道：“小的并非扳害，真实是同伙。”王屠再分辨，知县已不耐烦，开始严刑逼供。“可怜王屠夹得死而复苏，不肯招承”。知县因为要赶时间赴宴，无心思再细细详审，“遂依着强盗口词，葫芦提将王屠问成斩罪，其家私尽作赃物入官”。[39]这个故事应该可以作为叶晟等人“不合妄招”的注脚，对于我们理解本文所探讨的案件具有很大裨益。

皇帝和官员对于上述种种司法制度缺陷，都心知肚明；对于制度缺陷所造成的后果，应该也是洞若观火。英宗曾指出错案的形成，“或是法司虑累及己，惟凭有司所上成案，执以为据，不为申理者。或移文照勘，原行官吏亦虑累己，仍前回申者。人之冤苦，天实览之。”[40]所以，出于维护统治秩序，维护皇权同时也维护官员自身的利益考虑，他们对于司法官员在司法制度缺陷之下所犯的错误，所酿成的苦果，不可能计较太多。毕竟，“水至清则无鱼”。正统六年，英宗派遣官员审录罪囚，亦指示得很清楚，“原问堂上官及该道该司官吏，纵有故入失入等罪，悉已宥之不问，尔等不必纠举。但于审实之际，不许干预。其该吊查案卷，各堂上官用印封识，遣首领官赍来，亦不许其干预。”(11)《明英宗实录》卷七九，正统六年五月甲寅，台北：“中研院”史语所，第1570页.该诏书明确了对于原审官吏的处理原则，既宥之不问，但也不许其干预重审事务。其结果，司法官吏的渎职行为就得不到有效的追究。永乐时，就有一名僧人指出：“近来，圣恩宽大，法网疏阔。秀才做官，饮食衣服舆马宫室子女妻妾，多少好受用？干得几许好事来？到头全无一些罪过。今日国家无负士大夫，天下士大夫有负国家多矣。”[41]万历年间，有人对官吏渎职犯罪得不到惩治愤愤不平，叹曰：“杀人者死，法也，而有不尽然者。妒妇杀人，不死也；庸医杀人，不死也；酷吏杀人，不死也；猛将杀人，不死也。不惟不死，且敬信之，褒奖之，死者枕籍乎前而不知也，则法有时而穷也。”[42]

这是朝廷的无奈之举，根源在于古代政府“道德上的高调与组织和制度上的低效形成强烈的反差和对比。”[43]然而在这种宽容(纵容)风气之下，于渎职官吏看来，或许成了一种鼓励。这对于司法渎职事件的发生，必然起到推波助澜的作用。当非法用刑、屈打成招，或草率听审、出入人罪的现象愈演愈烈的时候，纵使再多、再正直、再有能力的监察官员，也只能睁只眼闭只眼了。更何况，案件拖延太久，案情愈加模糊，而先后经办官吏不断更迭，后来者不愿承担责任，或者案件经过地方官吏层层审理之后，一旦被定为错案，要翻案起来可能牵连甚广，导致纠错压力巨大，弄成节外生枝。

总之，“不应得为”是明代的“概括性禁律”，该律条的运用使得明代法网更加完整、更具有操作性。考察《谳狱稿》中“不应得为”案件的运作，我们可以知道明代司法监察具有一定的合理性，它有利于平反冤狱，使儒家“慎刑恤囚”、“哀矜折狱”的价值追求得到一定程度的体现，使得国家法律在公布之后得到一定程度的遵守，衔接了封建国家的立法与司法活动，顺应民心，对社会阶级矛盾的缓和具有积极意义。同时，也必须看到，明代的遣官会审以及其他司法监察方式都是在皇权专制的官僚政治环境中进行的，司法监察的模式与理念及其运作都要受制于社会政治的运作动态，受到司法监察体制内外各种因素的影响和制约。司法监察官员必须维护皇权和封建国家的权威，对于案件只能草拟处理意见，最终交由皇帝裁断。他们宥于皇帝意志和体制的缺陷，不可能追究原问官员因渎职导致错案的责任。对于在司法活动过程中发现的滥用刑罚、屈打成招问题，他们无意也无权去纠正。相反，在当时司法制度存在无法弥补缺陷的条件下，为了维护封建国家司法的理性与合法性，他们对于“惧刑妄招”拟以“不应得为而为之事理重者”，在一定程度上反而助长了司法实践中重刑主义的趋势，鼓励更多的司法渎职现象的出现，尽管这是一种“将错就错”的无奈。