李燕芳

（福建广播电视大学，福建福州，350013）

当今社会快速发展，社会观念不断更新，侵权责任法也由“充分保障行为人自由”的传统理念向防止侵害发生的事前预防和危险控制转变，安全保障义务制度由此产生。安全保障义务，指特定民事主体有依法防范危险、保障一定范围人员的人身、财产免遭损害的义务。我国2003年《人身损害赔偿司法解释》首次认可安全保障义务制度，2009年《侵权责任法》从法律层面予以确认（《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”2020年颁布的《民法典》基本延续了侵权法第37条之规定，由于民法典尚未实施，因此本文以《侵权责任法》第37条为中心进行探讨）。无疑是一大进步。但学界对安全保障义务及责任的相关问题，未达成共识。关于安全保障义务性质的界定，其不作为责任构成的判断，补充责任设置是否合理，安保义务人能否行使追偿权等问题，一直争论不休。为此，笔者不揣简陋，重新审视安全保障义务视角下不作为的侵权责任。

一、安全保障义务之缘起

王泽鉴先生言：“法律之适用，非纯为概念逻辑之推演，实系价值评断及当事人利益之衡量。”[1]价值考量和利益衡平是立法者处理各种社会关系或冲突的重要因素。安全保障义务理论的出现并在各国民事立法中确立，正是立法者基于政策考量和利益衡平，通过对传统理论和制度的修正，逐渐演变和发展起来的。

传统社会中，人与人之间的交往非常有限，因安全问题引发的侵权案件较少，人们的观念倾向于对行为人自由的充分保障。因此，早期的侵权责任立法，多关注积极作为致人损害的侵权责任。对消极不作为致人损害问题，侵权法极少关注，通常由合同法予以规制。

随着经济的发展，人与人交往日益频繁，社会生活愈发丰富。商业、服务业繁荣给生活带来便利的同时，许多问题也随之产生。如，酒店、银行等公共场所因安保不力，犯罪分子伺机杀人越货；一些公共场所因设施设备隐患致人伤害死亡；群众性活动因组织不力引发踩踏事故，等等。这些危险事故多发生在没有合同关系的当事人之间，由事故引发的责任问题合同法无法解决。同时，危险事故又不是由行为人积极作为引起，侵权法对此也无能为力。传统侵权责任立法面临着挑战：是寻找新的制度和方法保护受害者权益，还是坚守“保障行为人自由”的传统理念？面对瞬息万变的社会，立法者该如何协调人的自由与安全的关系？大量的不作为侵权案件，促使立法者重新审视以积极作为为原型构建而成的传统侵权理论。安全保障义务理论应运而生。

德国是最早涉及安全保障义务的国家。1397年，德国法院通过对一起交通事故的审理，以判例形式确立“交通安全义务”，用于解决交通设备管理不善引发事故时的责任归属问题。若干年后，德国法院又通过枯树案、亚麻毯案、撒盐案等系列案件的审判，将安全保障义务扩张至其他社交活动，形成了现代意义的交往安全义务。

交往安全义务的理论基础在于：安全权是一项绝对权。安全是人们开展各种活动的基础，也是生存之保障。每项社会活动的开启都可能影响到他人，并可能使他人的生命和财产安全受到威胁，处于潜在的危险之中。而社会活动的开启者比其他人更具有对危险源的管控能力，便负有了对他人安全的保障义务。

诚如史尚宽先生所言：“任何人无论是危险的制造者还是危险状态的维护者，他都有义务采取一切必要的和适当的措施保护他人的绝对权利。”[2]因此，安全保障义务实际上是一种危险防免义务，就是让社交活动的开启者或主导者，积极采取措施，避免和防范危险事故的发生，以“满足社会交往当事人对自身安全的规范期待和合理信赖。”[3]交往安全义务的出 现，是立法者对人的自由和人的安全进行衡平的结果。

我国安全保障义务借鉴德国的交往安全义务确立。其规制时间较晚，产生源于1999年的上海“银河宾馆案”。客人王某入住银河宾馆后遭歹徒抢劫杀害，因宾馆不是直接侵害人，无法用传统侵权责任理论进行责任认定。最后，法院依据合同法，以银河宾馆未兑现“确保您的人身安全”的服务承诺，判决银河宾馆承担违约责任。这个案例直接促成了最高人民法院以司法解释的形式，确认了安全保障义务制度。2009年侵权责任法和2020年民法典进一步从法律层面予以确认。我国安全保障义务的产生可以说与德国同根同源，即基于人的安全考虑，为解决公共场发生意外伤害或事故的责任问题而设立。

二、安全保障义务之性质

安全保障义务性质的界定，关乎安全保障义务人责任的承担。义务性质不同，义务人承担责任的形式不一样，其构成要件及责任承担的范围等也有差异。要释清安全保障义务视角下不作为的侵权责任，实有必要探明安全保障义务之性质。

对于安全保障义务性质的认识，学界观点不一。有合同义务说、法定义务说及法定义务和合同义务兼有说。合同义务说认为，安全保障义务是基于诚实信用原则而产生的合同义务，包括给付义务和附随义务。当事人违反这些义务，承担合同法上的违约责任或缔约过失责任。法定义务说认为，我国除侵权法对安保义务做出规定外，其他法律法规如铁路法、航空法、消费者权益保护法、未成年人保护法等均有安保义务的规定。将安全保障义务界定为法定义务符合我的立法模式。法定义务和合同义务兼有说认为，安保义务既可能是法定义务，也可能是合同义务，行为人违反法定或约定的安保义务致他人损害的，产生侵权责任或违约责任。当侵权责任与违约责任竞合时，受害人可依合同法第122条之规定，选择于己最有利的一个请求权来行使。

笔者认为，上述将安保义务界定为单纯合同义务和单纯法定义务的观点有失偏颇，法定义务和合同义务兼有说则较为周密。美国大法官霍姆斯曾言：“研究任何制度或任何法律，都不可忽略其结构背后的概念，否则是无法了解那些制度或法律的，至多只知其然而不知其所以然。”[4]考证安全保障义务性质也是如此。肇始于德国法上的安全保障义务，基于立法对安全价值的考量。因为“人的安全乃是至高无上的法律。”[5]为社会成员提供安全保障乃是文明社会的共同任务。每个社会成员必须履行不得侵害他人人身和财产安全的义务，正是法律为实现这一任务特设的基本要求。由此，安全保障义务属于法定义务，法定性是安全保障义务的基本属性。安全保障义务的法定性，有助于避免社会成员通过事先约定排除自己的安保义务，更有利于弱者利益的保护。

但是，我们在肯定安全保障义务法定性的同时，不能否定其合同义务属性。如学者所言：“合同能够作为保护当事人人身、财产等固有利益工具，合同法因此得以分享与侵权法相同的保护功能。”[6]将安保义务界定为合同义务，由合同当事人根据约定或依诚信原则衍生出的“安全义务”，能有效发挥合同意思自治原则的灵活性，弥补法律滞后和法律漏洞之不足，适应人居环境之复杂多变。换个角度来说，既然是当事人自己约定的“安全义务”，且符合民法上的意思自治原则，学说与立法自然没有必要予以否认，否则会有越俎代庖之嫌。因此，无论从立法层面，还是从法律适用效果层面，都宜将安全保障义务界定为兼具法定义务与合同义务的双重属性。

三、安全保障义务视角下不作为侵权责任构成之难点

不作为侵权责任，是指行为人应作为却不作为应承担的法律责任。即行为人负有为他人权益积极作为的义务，因行为人违反该义务，致他人权益损害所应承担的法律责任。按照侵权法理论，侵权责任产生一般应具备侵害行为（行为的违法性）、过错（行为的可非难性）、损害结果和因果关系四个要件。由于作为侵权责任因行为人积极侵害行为引起；不作为侵权责任因行为人消极不作为引起。“不作为是无，或者不作为不是运动。”[7]“不作为的方式不可能主动启动具有法律意义的因果链。”[8]因此，不作为侵权责任构成要件的判断较之作为侵权责任具有明显不同的特点，主要表现在对不作为违法性、可非难性及因果关系的判断上。这也是不作为侵权责任构成之难点问题。

（一）安全保障义务人不作为的违法性和可非难性判断

违反安全保障义务的侵害行为以不作为的形式表现出来。“不作为”是违反法定或约定义务的不法行为，它通过义务人客观行为的违法性和主观意志的可非难性进行判断。违法性主要判断行为人的行为是否处于不合法状态，其指向的对象是客观行为。对于安保义务人来说，其不作为的违法性表现为：安保义务人没有采取合理措施防控危险，导致危险事故发生。这里不作为的违法性实际上通过行为人“未注意”安全保障义务这一事实进行的判断。过错是行为人的主观心理状态。安保义务人不作为的可非难性，通过安保义务人思想意识上的疏忽或态度上的不谨慎来判断，即“行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不容忍的行为意志状态。”[9]显然，安保义务人不作为的违法性与可非难性的判断都与其注意义务有关。基于此，安保义务人不作为的“违法性判断标准与过错判断标准之间的高度类似性确实使得两者之间具有了一定的相关性，在很多情况下只要违反安全保障义务的违法性得以认定，过错也往往能够得到确认。”[10]换言之，探究安保义务人不作为的可非难性，可以通过其“未注意”安全保障义务履行这一事实进行判断。这就是学界常说的过错的客观化。安保义务人过错的客观化已在理论界与实务界形成共识。司法实践也是“从义务人客观上是否具有履行安全保障义务的外在行为来判断其主观上是否具有过错，而不是真正去探究义务人的主观心理状态。”[11]

（二）关于因果关系判断

侵害行为与损害结果之间存在因果关系，这是行为人承担侵权责任的一个重要条件。侵权法上侵害行为与损害结果之间因果关系的判断，“包含事实判断和法律价值判断两个层面，前者判断侵权行为与损害后果之间是否存在事实上的因果联系，后者进一步在法律价值上对前者予以修正和补充。”[12]违反安全保障义务的侵权行为以不作为形式表现出来，不作为本身并不必然引起损害的发生。但因为某些因素的介入，包括物的自然属性（如瓷砖易滑）、第三人的侵害行为（如杀人越货）和受害人的行为（如嬉笑打闹）等外力因素导致损害发生。也就是说，在整个因果关系流程中，外力是损害发生的直接原因，不作为是损害发生的间接原因。安保义务人尽管没有直接实施侵权行为，但它的不作为具有未切断因果关系链条之作用，使本可以避免的损害没有避免。安保义务人的不作为“将‘若一非’因果关系规则改变成了‘若有某种行为’，则‘无损害后果’”[4]的特殊因果关系。基于此，我们可以按照前述的因果关系判断的第二个层面，即安全保障义务人虽未实施直接的侵害行为，但它未“回避危险或阻断非由自己行为引起的事故因果链”[13]，其不作为与损害结果具有了法律上的因果关系，从而判断其侵权责任成立。反之则不然。

四、安全保障义务视角下不作为侵权责任之承担

安全保障义务根据内容不同可以分为两类：一是防止他人遭受义务人侵害的安保义务。如，宾馆负有不因自己的设施设备存在隐患致住宿的旅客受伤的义务。二是防止他人遭受第三人侵害的安保义务。

如，宾馆负有保护住宿的旅客免遭第三人侵害的义务。依侵权责任法第37条之规定，安保义务人违反这两类义务，其承担责任的方式不同。违反前一类义务致他人损害的，由安保义务人直接承担责任。该责任与一般侵权责任无异，学界对此并无争议，在此不再赘述。违反后一类义务致他人损害的，即第三人介入侵权的，由第三人承担侵权责任；未尽安保义务的义务人承担相应的补充责任。对于补充责任及补充责任人是否享有追偿权问题，学界争议颇多。

（一）关于补充责任适用

侵权法上的补充责任，是指两个以上行为人实施不同加害行为，造成同一损害结果，产生同一内容侵权责任时，由顺序在先的责任人先承担责任，顺序在先的责任人无法承担时，由顺序在后的责任人承担与其过错相应的责任。因此，安保义务人补充责任，包含两层意思：其一，安保义务人享有顺位权和先诉抗辩权，它仅在第三人无法承担责任时才承担责任。其二，安保义务人并非承担第三人尚未承担的全部责任，它仅在其未尽安保义务范围内承担责任。所谓的“相应”是与安保义务人过错程度及原因力相适应。对于补充责任，学界有两种不同观点。赞成者认为，安保义务人的补充责任顺应了现代侵权法作为义务扩大的趋势，强化了对受害人权益的法律保护，避免按份责任或连带责任作为终局责任带来的分配困境。反对者认为，补充责任赋予安保义务人顺位权和先诉抗辩权，“不仅背离了制裁不法行为的侵权法目标，也违背了过错归责和自己责任的基本理念。”[13]对于完全肯定或完全否定补充责任的观点，笔者不敢苟同。理由如下：

首先，第三人介入侵权时，无论是直接侵权第三人，还是违反安全保障义务的行为人，他们对损害的发生均有过错，按照侵权法的过错归责和自己责任原则，第三人和安保义务人均应承担责任。因此，按照原因力大小和过错程度，在第三人和安保义务人进行责任分配是必要的。

其次，从反对补充责任者诉诸自己责任原则上分析。补充责任因安保义务人不作为的可责难性而设立。那么，自己责任的理念是什么？是否意味着“只要行为人的行为具有可责难性，就必须对其行为导致的结果承担责任”？笔者认为，行为的可责难性和因果关系是侵权责任应考虑的两大因素。违法行为可责难性有大小之分，因果关系有远近之别。在第三人介入侵权时，第三人侵权行为是损害发生的直接原因，安保义务人不作为只是损害发生的间接原因。而第三人和安保义务人违法行为的可责难性有差异，甚至差异很大。如第三人闯入商场故意杀人，其主观上的可责难性远高于安保义务人。于此情形，如果不适用补充责任，即按照反对者的观点，分别由第三人对其杀人行为承担责任，安保义务人对其未尽安保义务承担责任。其结果：要么“受害人从侵权行为中额外获利（因第三人和安保义务人承担责任超过受害人损失）”，要么“第三人从其故意加害行为中获利（因安保义务人承担责任减轻了第三人责任）”。前者违反了侵权法“损失多少赔多少”的基本原则；后者不仅悖离了自己责任原则，还纵容了第三人的犯罪行为。相反，适用补充责任规则，由直接侵权人即第三人承担责任（体现自己责任原则）。若第三人已承担全部损失，即受害人已获得全部救济，安保义务人不再承担责任。若第三人未承担全部损失，安保义务人在其未尽安保义务范围内承担责任。此时，安保义务人并非不承担任何责任。只是其责任承担，在一般可责难性考量因素外，增加了第三人赔偿能力的考量因素。较之前述的仅仅依据行为的可责难性确定责任，似乎更合理一些，且它与自己责任理念并不矛盾。

最后，笔者也不赞成完全肯定补充责任观点。补充责任是第三人直接侵权行为和安保义务人不作为结合造成损害结果的责任，没有第三人直接侵权行为损害不会发生，没有安全保障义务人不作为损害也同样不会发生。也就是说，第三和安保义务人对损害的发生均有过错。而完全肯定补充责任的观点，不分第三人和安保义务人过错大小，均赋予安保义务人享有顺位权和先诉抗辩权，不甚合理。如果第三人故意实施加害行为，安全保障义务人仅是疏于管理的过失。由于第三人故意实施侵权行为的可非难性明显高于安全保障义务人的过失。安保义务人承担补充责任，“由故意侵权的第三人承担最终责任符合惩罚故意侵权的价值选择。”[14]但是，如果第三人和安保义务人属于同一过错层级，如均为故意或均为过失；或者安保义务人的过错层级高于第三人。如，甲顾客不慎将香蕉皮滑落到饭店地板上，多个服务员看见均未捡起，导致乙顾客踩到滑倒受伤。这里，安保义务人和第三人都参与了因果关系流程，且可非难性大体相当；或者安保义务人过错更大一些。此时，让安保义务人承担补充责任，享有顺位权和先诉抗辩权，不仅违反侵权法的过错归责原则，也有违社会朴素的公平、正义观。笔者建议，此种情形可根据侵权法第12条规定的“分别侵权规则”，由第三人和安保义务人承担按份责任。

综上，根据第三人和安保义务人过错的不同“层次”，确立按份责任与补充责任的二元责任体系，并将安全保障义务人的补充责任限缩为第三人故意、安保义务人过失的形态下适用，可以彰显法律的公平正义。

（二）关于补充责任人追偿权

按照学理解释，补充责任人的追偿权是后顺位的责任人对前顺位的责任人行使的一项权利。我国2003年司法解释赋予了安保义务人对第三人的追偿权。但侵权法第37条对此却未置可否，引发争议。有学者认为，侵权法规定的“相应的补充责任”，是安全保障义务人“为自己过错承担责任，而非替代责任，根据自己责任原则当然不享有追偿权。”[15]另有学者认为，安保义务人的不作为只是为第三人实施侵权行为提供了条件，并非损害发生的直接原因，不应由安保义务人对损害结果承担终局责任，因此应赋予安保义务人对第三人的追偿权。笔者认为，学者对追偿权问题各说各话，其原因在于对侵权法第37条补充责任规定的存废及适用范围有分歧。对这一问题，笔者结合前文所述阐明观点如下：

首先，补充责任有其存在的必要。按照前述观点，补充责任适用于第三人故意实施加害行为，安保义务人仅为过失的情形。第三人作为直接责任人，对其故意实施致害他人的行为承担全部赔偿责任，这是自己责任原则的应有之义，也是惩罚故意侵权的立法选择。但为防止受害人因第三人找不到或无力承担得不到充分救济，也为了防止过失的安保义务人承担过于严苛的责任，有必要设立补充责任。因为补充责任包含责任顺位补充和赔偿范围补充两个方面。安保义务人仅在故意侵权的第三人找不到或无力承担时才承担与其过错相适应的赔偿责任，这一方面体现惩罚故意侵权的立法选择；另一方面，安保义务人要为自己的过错埋单，而这部分责任可能面临着追偿不能的风险。

其次，既然补充责任有存在的必要，就要赋予义务人追偿权。按照权威解释，安保义务人承担相应的补充责任，并不是对应于第三人尚未承担的部分，而是与其违反安保义务过错相应的责任份额。这就意味着，补充责任人并不是终局责任人，如果否认其行使追偿权，则类似于按照原因力大小和和过错程度各自承担按份责任。那样补充责任就名实不符了。此外，否认安保义务人追偿权，等于减轻了故意侵权第三人的责任，与惩罚故意侵权的原则相悖。因此，笔者建议赋予安保义务人的追偿权，但同补充责任一样，应将其适用限缩于第三人故意实施加害行为，安保义务人仅为过失的情形。

总之，“对人的生命和身体完整性的保护，是所有文明社会共同的任务，这是人的一种自然权利，也是每一个人所享有的一种绝对性权利，无论是契约法还是侵权法均应确保人的此种权利不受侵犯”。[16]认可安全保障义务兼具法定义务与合同义务的双重属性，并在第三人故意实施加害行为，安保义务人仅为过失时，适用补充责任规则并赋予安保义务人追偿权，才能体现安全保障义务设置之目的，更有益于对受害人权益的保护。