陈爱华 饶妙

（厦门国家会计学院福建厦门361005集美大学福建厦门361021）

我国资本市场上，合伙制私募基金M投资另外一个合伙制私募基金N（即：FOF）的交易架构目前非常常见。2017年国务院发布的《私募投资基金管理暂行条例》（征求意见稿）第二条明确，私募基金财产的投资是包括证券及其衍生品种、有限责任公司股权、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种。此外，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（2018）对资产管理业务做了具体规定，部分条款涉及到私募基金规范运作问题。

在税务处理上，这种“嵌套”交易架构可能涉及增值税、印花税、所得税等问题，然而，在所得税处理上存在一定争议。《中华人民共和国合伙企业法》（2007）第六条明确“合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税”，和《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》（财税[2000]91号）的要求基本一致，很好地贯彻落实了国务院《关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》（国发[2000]16号）的文件精神，对合伙企业实施所得税“穿透”纳税原则。《财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税[2008]159号）第二条也进一步明确，“合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。”合伙企业本身是一个所得税纳税虚体，由合伙企业的法人、其他组织、自然人合伙人按照“先分后税”原则缴纳所得税。

一、“嵌套”私募基金所得税处理的困境

“嵌套”私募基金所得税处理的实务困惑在于，财税[2008]159号是否考虑到嵌套两层以上合伙基金的交易架构设计，即：某一个合伙企业的合伙人也可能是另外一个合伙企业的特殊情形，从所得税处理方式来说，是否属于“其他组织”的范畴呢？如果不是，如何处理更合适？

（一）“其他组织”在“嵌套”合伙制基金中的理解

《中华人民共和国合伙企业法》（2007年）界定了合伙企业的范畴，即自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。这里的“其他组织”属于法律规范中的授权性规范，为灵活的合伙企业形式提供了便利。然而，其内涵和财税[2008]159号第二条的“其他组织”是否完全一致呢？按照财税[2008]159号的规定，这里的其他组织形式的合伙企业应缴纳企业所得税。进一步追溯到《中华人民共和国企业所得税法》（2018年），第一条明确规定，“在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。个人独资企业、合伙企业不适用本法。”由此可以得出两点结论：（1）作为上位法，《中华人民共和国企业所得税法》中的“其他取得收入的组织”不应该包括合伙企业。（2）财税[2008]159号中的“其他组织”如果包括合伙企业的话，势必和国发[2000]16号、财税[2000]91号、财税[2008]159号及《中华人民共和国合伙企业法》（2007年）等政策中的“穿透纳税原则”存在不融合的地方。既然合伙企业是所得税“纳税虚体”，就应该一虚到底，层层穿透，对于嵌套两个合伙企业以上而言，总不能最下面是“纳税虚体”，上面是“纳税实体”，但我们也不能排除实践活动中确实存在这种理解（即：仅穿透一层）。

当然，前述相关法律文件出台时间均在2007—2008年左右，在立法时可能并没有如此复杂的交易架构，这更说明合伙企业所得税政策亟待完善。因此，笔者认为，类似前面N合伙基金的合伙人M合伙基金不是所得税的纳税义务人，一般需要穿透到M基金的合伙人层面进一步判断。

（二）所得税处理的三个困惑

整体而言，“嵌套”合伙基金所得税处理时，实务疑惑主要有三点：（1）是否采用穿透到底的原则，最终找到法人/其他组织或者自然人？（2）对于自然人合伙人而言，合伙企业对外投资取得利息股息红利所得，《国家税务总局关于<关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定>执行口径的通知》（国税函[2001]84号）第二条明确不计入合伙企业收入。那么，在子基金层面取得的利息股息红利分给母基金时，是按照“利息股息红利”20%缴纳个税，还是按照“经营所得”缴纳个税，存在定性的差异，而这种所得定性差异导致纳税申报方式不一样。（3）在“先分后税”原则下，子基金转让项目取得所得，但是没有实际分配收益给母基金，母基金的合伙人是否产生纳税义务？实际操作中能否通过合伙协议安排约定先收回本金？

二、“嵌套”私募基金的案例分析

2018年12月5日，法人投资者甲公司（出资6亿元），自然人乙和丙（各出资2亿元）投资设立A有限合伙基金，已经实际缴纳到位。A有限合伙基金分别拿出8亿元和2亿元投资B投资基金和C投资基金（均为有限合伙形式），B投资基金分别拿出5亿元、1亿元、1亿元投资D、E、F三个股权投资项目，剩余1亿元未实际投资。除E公司之外，B投资基金对其他两个项目公司人事、财务和经营决策均有重要影响。其他具体事项如下：（1）2019年6月7日，D公司实际分给B基金现金股利2 000万元，后者拿到款项后，立即将该收益分配给A基金。D公司2019年7月成功上市，发行价8.8元/股。（2）2019年11月4日，B基金转让E公司股权（未上市），股权转让所得1.5亿元，次月底，将股权转让所得扣除管理费等之后全额返还给A基金。（3）2020年2月，F公司正式破产清算，B投资基金实际收回投资成本0，该投资资产损失能够得到税务机关认可。（4）2020年6月，B基金将1亿元未投资资金返还给A基金。（5）A基金和B基金的管理人均按照实际投资资金的1%收取年度管理费，不考虑其他成本费用等事项。针对该案例资料，我们分析如下：

（一）“穿透原则”在“嵌套”基金中的理解及运用

关于合伙企业所得税纳税问题，国发[2000]16号明确规定：“对个人独资企业和合伙企业停止征收企业所得税，其投资者的生产经营所得，比照个体工商户的生产、经营所得征收个人所得税。具体税收政策的征收办法由国家财税主管部门另行制定”，拉开了合伙企业“穿透”征收所得税的序幕。为落实[2000]16号文精神，财政部和国家税务总局联合发布了财税[2000]91号，但仅考虑投资者为自然人的情况。国税函[2001]84号对[2000]91号文做出了补充规定。财税[2008]159号进一步考虑到了投资者为法人和其他组织的情况，但是未充分考虑合伙人是合伙企业、资管产品等契约型主体的情况。

笔者认为，资本市场上交易架构设计日新月异、层出不穷，任何财税政策出台都有特定时间背景，无法面面俱到未来情形，这就需要后期不断完善规范。然而，财税[2008]159号文出台后未及时出台补充政策不得不说是一种遗憾，滞后的财税政策给实务操作留下较多的困惑。即使如此，针对“嵌套”基金的所得税处理问题，穿透纳税原则是基本前提不能打破，还是应该层层向上追溯（即：“一虚到底”）到自然人、法人等投资者。当然，这对底层资产的财务、税务信息如何及时、正确地传递到顶层的投资者层面，无疑是一个重大挑战，也给实际税收征管工作带来技术难题。本案例中，A有限合伙基金是所得税的纳税虚体，从B基金中分得的收益需要追溯到甲公司、乙和丙两个自然人层面缴纳所得税，这一点在实际操作中还是能够接受。

（二）子基金取得的利息股息红利分配给母基金，如何定性所得形式

对于甲公司而言，从A基金层面取得的所得不存在所得形式认定问题，一般为《中华人民共和国企业所得税法》第六条规定的财产转让收入、股利红利等权益投资收益。但是，对于自然人而言，则需要特别注意，毕竟对于“利息股利红利”收益而言，国税函[2001]84号曾做出明确规定：“合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利，不并入企业的收入，而应单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得，按“利息、股息、红利所得”应税项目计算缴纳个人所得税。按约定的分配比例确定应分得的投资收益后，不按“生产经营所得”计算缴纳个人所得税，而是按“利息、股息、红利所得”以20%的税率单独计算缴纳个人所得税。”然而，问题是，子基金从项目公司中取得的利息股息红利所得，如果分配给母基金，是维持“利息股息红利”的所得定性？还是认为这属于母基金自然人合伙人的“经营所得”的范畴呢？

某会计师事务所《基金税务实用手册》（2020年）认为，合伙人为合伙企业时，在合伙企业层面核算生产经营所得，笔者也比较倾向于这种理解。理由主要包括三点：（1）从政策背景来说，国税函[2001]84号仅仅解决单层合伙企业取得的利息股息红利的法律属性问题，但是对于嵌套多个合伙企业没有做出说明，因而不能随意套用。（2）从法律关系来说，本质上是子基金给母基金分配收益，而不是项目公司给母基金分配收益，更符合财税[2000]91号中关于合伙企业收入的一般性定义要求，国税函[2001]84号只是例外情况。（3）对自然人合伙人来说，母基金从子基金取得的收益，按“经营所得”定性可以及时扣除相关成本费用，在现行个人所得税采用综合和分类相结合的征管方法下可能更有利，同时也更具操作性，毕竟嵌套多层合伙企业的链条越长，沟通成本越大，顶层投资者可能难以拿到底层资产分红、付息的证明资料。因此，前述案例中，2019年6月7日，D公司实际分给B基金现金股利2 000万元，后者拿到款项后，立即将该收益分配给A基金，A基金在自身层面核算全部生产经营所得和其他所得，对于乙和丙两个自然人而言最终按“经营所得”缴纳个人所得税。

（三）子基金取得收益未实际分配给母基金，母基金投资者是否缴纳所得税

财税[2008]159号第3条明确规定，合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则处理，这里“分”所得强调的是分摊，而不是实际分配。因而，子基金如果取得所得，即使没有实际分配，对于自身的法人或者自然人合伙人而言，是已经发生所得税纳税义务，但是，对于合伙人是另外一个合伙企业而言，则另当别论。

站在母基金角度，按照财税[2008]159号的思路，具体应纳税所得额的计算按照财税[2000]91号及《财政部、国家税务总局关于调整个体工商户个人独资企业和合伙企业个人所得税税前扣除标准有关问题的通知》（财税[2008]65号）的有关规定执行①相关个人所得税政策多次调整更新。。财税[2000]91号附件资料第四条明确规定，收入是指企业从事生产经营以及与生产经营有关的活动所取得的各项收入，包括商品（产品）销售收入、营运收入、劳务服务收入、工程价款收入、财产出租或转让收入、利息收入、其他业务收入和营业外收入。因此，作为合伙企业层面的收入，强调“取得”，是一个实际实现概念。如果子基金将取得的利息股息红利、项目转让收入等没有实际分配给母基金，母基金不宜处理。当然，对于这个问题还有不同的理解，认为如果子基金存在法人、自然人和合伙企业三种类型合伙人时，在没有实际分配的情况下，法人和自然人如果按照“先分后税”原则缴纳所得税，对于合伙企业合伙人而言，也应该按照同样原则来处理，立即进一步穿透到上一次合伙企业的合伙人，只是这对于母子基金、母基金与合伙人等会计、税务资料的传递很难。此外，还需要注意，如果母基金对子基金份额按照企业会计准则的处理规定（如交易性金融资产等），即使因为公允价值计量核算为会计损益，也不宜直接计入母基金税法口径的收入，这是会计和税法口径之间的差异。

前述案例中，2019年11月4日，B基金转让E公司股权（未上市），股权转让所得1.5亿元，次月底，将股权转让所得扣除管理费等之后全额返还给A基金，A基金12月确认收益更合理。

（四）母基金能否先返还成本，再确认收益

子基金投资项目较多，一般好项目先退出，差项目后退出或者根本退不出来。如果先退的项目缴税，后退的项目存在损失，对于自然人投资者而言无法退税。因而，实务操作中，能否通过协议安排，不体现分配收益这些内容，而是写成返还本金呢？笔者认为，这种处理不太符合权责发生制的基本理念。类似的，我国长期股权投资或者金融资产转移准则对于投资者转让持有部分股权行为，一般也是按照转让价款扣除部分股权对应的成本后确认转让所得，《企业所得税法实施条例》第9条也是明确应纳税所得额计算遵循权责发生制原则并兼顾特殊情况的处理规则。即使存在嵌套的情况，母基金和子基金均是独立的会计核算主体，子基金部分投资项目优先退出时，扣除管理费等成本费用后，按协议约定分配给母基金时，母基金扣除自身层面的成本费用后，对于自然人/法人投资人来说，是存在纳税义务的。当然，笔者认为，财税[2000]91号和财税[2008]159号关于合伙企业亏损弥补的规则，对于母基金来说还是适用的。

（五）其他疑难问题建议

对于母子基金的其他疑难问题，笔者提出以下建议：（1）合伙企业的份额不宜理解为“金融商品”，因而，母基金如果转让子基金份额不按照“金融商品转让”缴纳增值税。（2）财税[2019]8号明确了合伙制创业投资企业（或基金）采用单一基金模式核算时自然人合伙人的税收处理措施，在嵌套两层以上合伙制私募基金时，难以满足适用条件。（3）合伙制私募基金和证券投资基金不是一个概念，根据《财政部、国家税务总局、证监会关于实施上市公司股息红利差别化个人所得税政策有关问题的通知》（财税[2012]85号）和《财政部、税务总局、证监会关于继续实施全国中小企业股份转让系统挂牌公司股息红利差别化个人所得税政策的公告》（财政部、税务总局、证监会公告2019年第78号），证券投资基金从上市公司/新三板取得的股息红利所得，适用差异化的个人所得税政策，不能适用合伙制私募基金。