徐露 沈鹏飞 黄易

西华大学

就业年龄歧视属于就业歧视的一种表现形式，但是就业年龄歧视和其他就业歧视之间又存在诸多不同，年龄歧视是每一个劳动者都可能遭遇的，相比于其他类型的歧视行为，其更具备普遍性与隐蔽性。在实务中，法院在判决此类案件时无相关法律可依，但反观之诸多中高龄就业者就业歧视的纠纷案件逐年渐增，我们的法律需要积极回应这类就业群体的诉求，需要解决就业歧视这类案件存在的仲裁无门、起诉难、举证难等窘境。

一、就业年龄歧视司法救济的必要性分析

1、反就业年龄歧视是应对劳动人口老龄化的必然举措

根据一项调查报告显示：“我国失业人群平均年龄39.9 岁，主要集中在40-50 岁（占总量的43.8%）。”[1]由此可见失业人群主要是中高龄劳动者，而容易遭受年龄歧视的劳动者群体主要是中高龄劳动者，这就意味着这些劳动者一旦失业就很难再就业。如果社会一边步入老龄化，一边又对中高龄劳动者的就业进行限制，就会加剧劳动力短缺的矛盾，严重浪费人力资源。人口就业中对中高龄劳动群体的年龄歧视，使这些劳动者无法为社会做出贡献，实现自身价值，他们创造的利润和财富也不能为社会所接受。此外，由于老年群体缺乏就业机会，保险、社会福利和政府财政负担将增加。其直接后果是社会总福利水平降低，纳税人负担加重，最终影响社会稳定。因此，对就业年龄歧视进行有效的司法救济，可有效解决劳动市场中年龄歧视问题的出现，进而进一步缓解劳动人口老龄化所带来的系列问题。

2、公民维权意识的觉醒呼唤配套救济措施的产生

随着公民法律意识的不断提高，以及反歧视法律研究在理论上的不断深入，近年来关于就业年龄歧视方面的案件数量不断增多，在这一社会趋势下，对这些问题进行回应是必不可少的。目前为止，正式进入司法程序的就业年龄歧视案件一共有六起，其中三起因为不属于法院受理范围而被驳回起诉或不予受理，另外有两起在审判中直接回避掉了就业歧视问题，而六起案件中胜诉的仅仅只有一起，即陈国祥诉被告广州市运输有限公司增城分公司人格权纠纷一案。虽然法院在审理的过程中可以暂时的对就业年龄歧视问题进行回避，但是现实存在的社会现象和社会问题是无法回避的。加上未进入司法程序的一些投诉、申诉都表现出社会对于某一问题的诉求。就业年龄歧视不同于其他类型的就业歧视，就业年龄歧视中的重要因素“年龄”是我们每个人都无法回避的，这也是人们愈加关注就业年龄歧视问题的一大重要原因。在年龄歧视普遍存在的情况下，若年龄歧视难以得到有效的司法救济，则每一个劳动者都将无法避免遭受歧视，劳动者的就业权难以得到合理的保护。

二、我国目前在就业年龄歧视司法救济困境

1.就业年龄歧视实体法律规范不足

目前我国的反歧视法律尚未完备化、系统化，虽在《劳动法》和《就业促进法》及其他部门规章中对就业歧视做了少量的规定，但仅是宣示性的规定并不能在司法救济中起到实质性作用，且几乎无法作为审判依据。在已有的就业歧视案件的判决中，极少出现以上述法条作为判决依据。更不用说与之匹配的程序法规定。“实体法的价值必须通过一定的程序才能实效化，这是自有实体法以来就客观存在的一种必然，因而是自然的现象。”[2]由于就业歧视案件在举证和诉讼标的上具有特殊性，导致就业歧视案件在程序上具有比其他案件更完备的救济程序。因此与之相匹配的司法救济程序就显得尤为重要，但是在实体法尚且不完整、不健全的情况下，这样的双重困境导致就业年龄歧视的司法救济举步维艰。

2、诉前程序的职能缺位及司法救济程序繁琐复杂

就业年龄歧视一般发生在两个阶段，一是求职阶段，一是与企业建立劳动合同期间。在求职阶段，由于劳动者尚未与企业建立劳动合同关系，因此导致劳动者无法通过劳动仲裁的准司法程序来救济所遭遇的歧视，只能直接进入司法诉讼程序，导致很多中高龄劳动者无力负担诸多成本而放弃维权。而对于已建立劳动关系的劳动者来说，劳动仲裁在解决纠纷方面也未发挥应有作用。由于年龄就业歧视的标的一般无法认定，因此不属于《劳动争议调解仲裁法》中一裁终局情形，所以当劳资双方经劳动仲裁得出裁决后，若该裁决对资方不利，资方将会进入诉讼程序，仲裁前置程序的作用未有效发挥，故有学者认为仲裁前置缺乏法律与法理依据，人为地增加劳动争议解决程序，并增加当事人的负担。[3]

其次，调解协商制度在就业歧视案件中难以发挥其预定价值。有部分学者认为，鉴于前述原因，在平等就业权争议中引入强制调解制度，把调解作为劳动争议仲裁的前置程序，能够将矛盾诉诸于调解和协商也不失为解决矛盾的良好办法[4]，虽然大中型企业都强制要求设立调解委员会，但是与仲裁情况相同，由于劳动者与企业之间力量对比悬殊，而在调解中一般充当第三者的工会往往受制于企业，无法做到独立公正，因此调解很多时候甚至沦为劝说劳动者“安分守己”的工具。

最后，案件进入诉讼程序，复杂冗长的程序使受歧视的劳动者难以应付。对于直接进入司法程序的就业年龄歧视案件来说，民事诉讼审判期限一般为6 个月，即使简易程序也需要3 个月。而对于已经建立劳动关系的劳动者来说，提起诉讼必须仲裁前置，相关程序又进一步拉长。

3、就业年龄歧视司法认定标准不清、责任不明

关于就业年龄歧视的司法认定，目前还处于比较“迷糊”的地带。目前就业年龄歧视的唯一胜诉案件--陈国祥案件[5]，该案的审判也未从就业歧视的认定标准和方式上入手，甚至判决中未对企业的就业年龄歧视行为做出司法判断和认定。故在法律未规定就业歧视认定标准的同时，在司法判例中也很难找到可以让后来者弥补法律规制空缺的判决。因此，就业年龄歧视司法认定标准不清是目前在对就业年龄歧视进行司法救济过程中最大的问题。

其次，实践中还暴露出在就业年龄歧视案件中的司法责任规定不明。目前，我国在就业歧视的责任规制上还处于比较保守的状态，主要责任形态包括罚款、没收违法所得、责令改正、关闭与吊销营业执照等行政措施，有关的民事和刑事责任仍然处于比较稀缺的状态。因此，用人单位对于劳动者实施歧视行为所需承担的违法成本极低，就业年龄歧视问题日益严重。

三、关于完善我国就业年龄歧视司法救济制度的建议

1、明确就业年龄歧视的认定要件

由于目前我国在就业歧视的司法救济程序上还欠缺经验，相关立法处于滞后状态，更遑论司法认定过程中的要件确定。因此，关于对就业年龄歧视的司法救济可以对域外经验进行借鉴和吸收。英国在就业歧视的司法认定上分为两种类型，包括直接歧视和间接歧视。而相对于直接歧视，间接歧视更加隐蔽，其也是实践中最常见的歧视类型。如在陈国祥案件中，之所以其成为年龄歧视案中首个胜诉案例，很大的原因是被告的歧视方式属于直接歧视，所以法官可以轻松判断。但是随着人们的法律意识逐渐增强，用人单位在招聘或用工过程中对劳动者的歧视更为隐秘，使得劳动者在对自己所遭遇歧视进行救济时难度增大，因此对间接歧视的司法认定目前是我们需要研究的重点。

借鉴英国关于就业年龄歧视的认定要件，结合我国的国情和相关法律发展情况。笔者认为，我国在就业年龄歧视的司法认定方面可以选择性借鉴英国方面的经验。具体而言，可以从以下三个构成要件对就业年龄歧视的认定进行分析：①用人单位基于年龄因素对劳动者实施了不合理的歧视行为。（在这一阶段要件的认定可以借鉴英国的“要不是检测规则”，即要不是由于劳动者的年龄，用人单位不会做出该歧视行为，或者该歧视行为的内容与年龄因素无关。）②由于该不合理的歧视行为使得劳动者的合法利益受到损害（包括经济损害和精神损害）。③该歧视行为与劳动者合法利益受到损害间存在因果关系。

2、明确企业的合法抗辩理由

对于年龄因素的区别对待也并非绝对禁止，除了企业自身具有用工自主权之外，基于某些职业的特征，出于对某些年龄段劳动者的保护可以合理禁止或限制其从事该类行业。

首先，无歧视主观意图的抗辩。无论何种举证方式，企业都需为自己的行为没有歧视的主观意图进行抗辩，原告被辞退或者拒绝录用是其他原因造成的。即使原告不考虑歧视因素，也会被解雇或拒绝就业。例如美国对年龄歧视抗辩所采纳的理由是年龄以外的其他合理因素：善意工龄制度以及基于正确原因的解雇或纪律措施。美国第十一巡回法庭指出：“建立在清晰、合理的具体化的事实基础上的主观理由就是合法的非歧视性理由”[6]。笔者认为此观点对企业关于就业歧视的指控做出的一般性反驳是很合理的标准。企业要证明自己并无歧视意图，就要求其提出的反驳理由是明确具体的，而不是含糊不清的。企业提出明确、肯定的一般性反驳理由之后，应当由司法审判者对该理由是否具有说服力进行判断。这种判断应该从该理由与岗位之间的相关性进行，即用人单位提出的理由与该职位实际工作要求之间是否具有相关性。

其次是真实职业资格抗辩。真实职业资格也被称之为善意职业资格，其表现出基于先赋因素对劳动者“区别对待”[7]。由于这种区别对待本身已属“例外情形”，故司法审判人员在进行判断时需更加严格和谨慎。企业以年龄歧视作为真实职业资格抗辩，法律需对这种抗辩进行合理界定。美国和日本由专门的立法机关对某一年龄层次的员工做出了保护性规定。而在我国现阶段的劳动市场中存在大量针对45周岁以上的劳动者的歧视，以及在国家公务员招录考试中对于35 周岁以上年龄者报考的限制，故而笔者认为对于某一个歧视影响最大的年龄范围进行重点规制保护不失为一种很好的方案。目前在中国相关法律的基础上进行司法判定可以参照陈国祥案件，即对年龄的限制是否符合该岗位的实际需求。这种实际需要可参照相关岗位的法律规定或规章，例如陈国祥案中参照的《机动车驾驶证申领和使用规定》，陈国祥并没有超过该规定中列明的年龄。因此，运输公司“为了运输安全”这一真实职业资格的抗辩理由不成立，法院认定该行为属于就业年龄歧视。

3、明确就业年龄歧视的法律责任

我国现行法律虽然对反就业歧视作出了规定，但对实施就业歧视后应承担的法律责任却没有具体规定，故而造就了用人单位对于劳动者实施歧视行为所需承担的违法成本极低的局面。因此进一步明确就业年龄歧视的法律责任对于维护劳动者的合法权益，解决就业歧视问题有着极大的意义。

关于民事责任。我国《就业促进法》第68 条明确规定了用人单位侵害劳动者合法权益，造成其损失的应当承担民事责任。但法律对于用人单位需承担何种民事责任的规定并不明确具体。关于承担何种民事责任有学者主张借鉴国外做法，引入缔约过失责任。[8]在大多的就业年龄歧视案件中，当事人花费了时间、金钱和精力，本着诚实信用与企业缔结劳动关系，例如在其他类型歧视的案例中当事人就有主张体检费，打车费以及其他为了缔结劳动合同过程中支付的费用。与此类似的，如果用人单位因歧视拒绝与劳动者签订劳动合同，企业应当承担这一部分的损失费用。在国外还包括补发工资、消除影响、重新安置，我国也可以对该部分进行相应借鉴。

关于行政责任。虽目前就业歧视的主要责任形式还是行政责任，但是我国关于就业歧视的行政责任还有待进一步补充。根据《中华人民共和国劳动法》第105 条的规定，实践中关于就业歧视的行政法律责任主要是行政处罚。而相对而言较为具体的《就业服务与就业管理规定》中对于乙肝歧视的行政责任规定是罚款及责令改正。因此，我国关于就业歧视的行政责任的规定在目前而言较为单一，往后可进一步扩大就业歧视的行政法律责任的责任形式。