马 彪

摘要私力救济不应当将第三方以中立的名义介入权利救济的过程囊括在内,同时私力救济从古到今亦经历了一个动态的发展变化过程,但无论怎么变,其存在的正当性是不容置疑的,可以与公力救济形成互补,促进法的价值的实现。

关键词私力救济公力救济正当性

中图分类号:DF438.7文献标识码:A

目前国内学界对私力救济内涵的界定存有不同的认识。徐昕教授将其界定为当事人认定权利遭受侵害,在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情况下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,解决纠纷,实现权利。而范愉教授则认为私力救济是通过私人之间、共同体内部和其他民间力量实现个人权利、解决权益纷争的非正式机制①。很明显,这两种非统一认识的主要分歧就在于私力救济是否应当包含第三方以中立的名义介入权利救济的过程。事实上,在公力救济与私力救济之外,还存在着一个社会型救济的概念。社会型救济是指某些特定组织或个人,根据当事者双方的共同意愿,以中立的第三者身份介入,并促使双方自愿达成合意方案的救济方式②。调解组织、仲裁组织等社会组织以中立的名义介入纠纷的解决和冲突的处理即为社会型救济。社会型救济与公力救济存在一个类似之处,即两种救济方式在权利救济的过程中首先都会存在一个事实判断的过程,也即需要论证清楚当事人的权利是否受到了侵害,侵害者是谁,侵害的程度如何等。然后再根据前述判断所得出的结论来决定是否实施救济行为。而私力救济的权利人无需这样一个事先判断的过程即可毫不迟疑地去进行自己的维权活动。可见私力救济与社会型救济还是有很大不同的,第三方非以中立的立场帮助权利人进行权利的救济属于私力救济的范畴,而若第三方③以中立的名义介入纠纷解决的活动则应定性为社会型救济。因此笔者认为,徐昕教授的观点反映了人们对私力救济的传统性理解。

一般认为,私力救济是先于公力救济产生的(在原始社会人类的权利救济方式仅仅表现为私力救济,而有国家强制力作为保证的公力救济方式尚不存在)。随着人类文明的发展,公力救济合法性和正统性的确立使得私力救济从远古时期发展到现代已经发生了很大的变化,比如远古时期的私力救济并没有对救济的时间进行限制,权利人在侵权行为发生时以及发生后的任何时间都可以自主寻求法律关系的修复,而在现代,权利人在遭受侵权损害时进行私力救济必须有时机紧迫性以及正在发生时的条件限制。现代社会的私力救济强调不能超过必要限度,而远古时期的私力救济并未将此作为构成要件。可以看出,在公力救济体系日趋完善的现代,私力救济生存的空间愈加狭小。但完全抛弃私力救济制度不仅不现实,而且在一定情况下不利于法的价值的实现。

公力救济总是和行政权、司法权等公权力联系在一起的,故在救济过程中,不论是侵权人还是受害人实质上都不是完全主动的,法律的程序性和原则性往往使当事人的主体性难以发挥尽致。而只要可能,人们都希望意志自由,能够自主的决定自身事务。私力救济从某种角度而言正是满足了民众的这一心理,体现了当事人的自主性。因而,同契约社会的组成一样,只有当人们的私力无法保护自身的自然权利时,人们才会愿意让渡出一部分自由来保障剩余部分权利的实现。同样,在人们认为自己有能力保障自身的权益时,也不愿意将纠纷诉诸公力救济,使自己的自主性和主动性受到限制④。

综合来说,人们选择私力救济的动因主要有以下几点:私力救济在实效性方面要强于公力救济;私力救济的成本低于公力救济;某些公力救济制度不合理,程序复杂,技术性强,不确定因素多;公力救济并不能保证绝对公正地实现权利的救济;公力救济的功能有局限;公力救济容易产生负的外部性;通过私力救济实现正义令当事人更展示主体性;当事人自保和报复的冲动等等⑤。

不过并不是基于当事人的所有上述主观动因都能推导出私力救济在现实社会中具有存在的正当性,而是需要结合私力救济对公力救济补充作用的客观效果来考察。即考察私力救济是否能体现正义、秩序等法律价值。因此,笔者认为在现代社会私力救济作为一种权利救济的方式得以与公力救济并存的原因有以下几点:

1.公力救济有时成本过高。如为小额债权进行诉讼,很可能是赢了诉讼输了钱。通过

诉讼方式取回的债款若还不足付律师费以及其他诉讼开销,完全是得不偿失。

2.公力救济的实效性有时要弱于私力救济。比如债权人即便通过司法途径确认了其对债务人的债权,但由于执行的滞后性,债务人完全可以将其现有财产转移或进行挥霍,最终使债权人债权得不到完整的实现。

3.公力救济并不能保证绝对公正地实现权利的救济。比如在一个借款纠纷诉讼中,一方当事人提供了作为证据的借条,其中借条中存在“还欠款5万元”的措词。双方当事人对“还”字的理解产生了分歧,一方认为是“归还”之意,另一方则坚持主张应理解为“仍旧”。无论法院最终采纳何种理解的观点,都可能产生结果上的不公正。

4.公力救济容易产生负的外部性。如一个企业陷入还债诉讼的泥潭,最终的对其不利的判决结果,必然会对其信誉和声誉产生负面影响,不利于其未来的生产经营的发展。

就其他动因而言,公力救济的适用并不会对权利人产生不公正的待遇或造成不良的影响,因此笔者认为其他动因并不能为私力救济的正当性提供充分的理论依据。

(作者:华南理工大学法学院2008级硕士研究生,研究方向:商法学)

注释:

①徐昕.论私力救济.中国政法大学出版社,2005年版,第38页.

②周立文.“权利救济制度的基础理论研究”.北方工业大学硕士学位论文,2007年,第41页.

③这里的“第三方”均排除了国家机关.

④汪力,付小容.浅析游离于法律边缘的私力救济”.内蒙古社会科学.2005年第3期.

⑤徐昕.论私力救济.清华大学博士论文.2003年,第105-106页.

参考文献:

[1]范愉.私力救济考.江苏社会科学.2007年第6期.

[2]杨梅.论我国民事私力救济制度.零陵学院学报.2004年第6期.