蒋君心

摘 要：关于贪污罪中宽宥制度的适用问题，首先应当从影响量刑情节的实质考虑，并非要求满足所有条件，以避免“大贪”逃避宽宥条款的适用;其次宽宥制度与坦白制度，二者系属种关系;与自首制度是是整体与部分（而非属种）关系。当行为同时符合宽宥制度、自首与坦白制度时，从罪刑均衡与立法解释的角度出发，应优先适用宽宥制度。

关键词：文义解释;立法解释;体系解释;罪责均衡

《刑法》第383条第三款规定：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”由于刑法分则单独对贪污罪设置了“可以型”的从宽处罚情节，所以在具体案件中，对被告人能否适用该条款从宽以及如何从宽必须进行实质判断。

一、宽宥条款的适用原则

关于宽宥条款的四个适用条件是并列关系还是选择关系，是需要四个条件同时具备还是只需具备其一即可。欧阳本祺教授认为：“根据文义解释，顿号之间应该是选择关系，是‘或者型的条件，而逗号之间则是并列关系，需要同时具备。即在四个条件当中，‘避免、减少损害结果发生应该是必须具备的条件之一，而‘在提起公诉前如实供述‘真诚悔罪‘积极退赃三个条件则是具备其中之一即可。”[1]

笔者同意其观点并进一步认为，“在提起公诉前如实供述”“真诚悔罪”“积极退赃”三者都是犯罪后的态度，属于减轻预防刑情节。而“避免、减轻损害结果的发生”是由于行为人避免、减轻损害结果的发生（不法减少），从而导致责任降低，属于责任刑减轻情节。根据并合主义与责任主义的要求，对于量刑情节不能只看表面，要看实质。即影响量刑的情节要么是影响责任刑的情节，要么是影响预防刑的情节。宽宥条款作为特殊条款的适用应当二者兼具。因此无论从条文的文义解释，还是从影响量刑情节的实质考虑，“避免、减少损害结果发生”是必备条件之一，并与前三个条件是相互联系非完全独立的。

二、宽宥条款与自首、坦白的不协调

刑法67条自首与坦白制度中的“如实供述”与特别宽宥制度中的“提起公诉前如实供述”要求基本相同，三者在司法实践中存在适用上的冲突，如表1所示。

依照刑法的规定，三者的成立条件不同。自首的成立最为严苛，其不仅要求行为人如实供述司法机关还未掌握的罪行，还要求行为人自动投案。而宽宥条款缩短了如实供述的期限，其成立条件比自首要求宽松但比坦白要求严格。即三者成立的严苛顺序是自首严于宽宥条件，坦白最易。

从三者的法律后果看：当贪污数额较大时，自首和宽宥条件的从宽幅度相同，即相比其他犯罪，贪污罪的行为人无需自动投案，就能达到其他犯罪自首才可享有的奖励。

当贪污数额巨大或者特别巨大时，行为人符合自首情节的，可以从轻或减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。符合坦白情节的可以从轻处罚，“避免特别严重后果的”可以减轻处罚。但适用特别宽宥制度只可以从轻处罚。即在此种情况下坦白的成立容易于宽宥条件，且从宽幅度更大。可见，特别宽宥制度是对数额较大的贪污贿赂犯罪从轻，而对数额巨大、特别巨大的贪污贿赂犯罪从严。

图1刑期与金额的对应关系

由于相继出台的司法解释继续保留了以数额作为设定法定刑幅度的最主要依据，同时保留“情节”作为抬升量刑幅度依据的惯例。加之司法实践中“情节”千变万化，本文暂且以数额刑为主线讨论《修九》是否依旧存在以数额为标准不能反映罪量变化的问题。

根据刑法司法解释的规定，贪污数额3万-20万的，应当认定为“数额较大”应处3年以下有期徒刑;贪污数额在20万-300万元的，应当认定为“数额巨大”，应处3到10年有期徒刑;贪污数额300万以上的，应当认定为“数额特别巨大”，应处10年以上有期徒刑。表面上看，贪污数额越大，所受刑罚越重，似乎符合贝卡利亚的罪行阶梯设想。然而结合图1所示，对不同档次内的刑期与数额的比例关系进行综合分析，会发现不同法定刑档次之间的刑罚并不均衡。随着贪污数额的增大，刑期与数额之间的斜率逐渐变小（刑期与数额之间的斜率大小所代表的意义是：行为人每贪污一万元钱应被监禁的期限的大小）。在“数额较大”的区间，刑期是三年以下，此时的斜率几乎为90度，可见刑法对贪污数额在3万到20万的案件处罚最重，即小贪用重刑;在“数额巨大”的区间，相比于数额较大，斜率所有变小。而在“数额特别巨大”区间，数额大小与刑罚轻重的正相关关系逐次衰减，二者已无法建立有效比例联系，数额越大，刑罚差距反而越小。即当贪污罪数额无限大时，有限的刑罚已经不能惩治无限的数额，造成了单位罪量与单位刑量之间的罪刑实质不均衡。这无异于从立法上鼓励行为人一旦开始贪墨就应一不做二不休的成为巨贪，才最划算。

三、宽宥条款与自首、坦白之间的关系

从逻辑关系看，宽宥条款与坦白、自首的成立条件存在交叉重叠的地方，当一行为符合数个法条时，法条之间的关系直接影响适用法条的规则。换言之，明确法条之间的关系是妥当适用宽宥条款、自首与坦白的基本前提。

从内涵关系看，宽宥条款的成立是在坦白成立的基础上，对其供述的时间条件作了更具体的限定，二者属于逻辑上的属种关系。由于宽宥条款记载了坦白的全部违法与责任要素，适用宽宥条款就能实现对行为性质的完整评价，从而原则上应当坚持特别法优先适用。[2]与此同时，自首是在宽宥制度的基础上，额外添加了“自动投案”的特别要素，在内涵上是整体与部分（而非属种）关系，即宽宥制度是成立自首条件的一部分，符合自首的行为必然同时符合宽宥条款的规定，但符合寬宥条款的却不一定符合自首制度。适用规则是看待评价行为到底完整地符合哪一个法条：如果待评价的行为完整地符合整体法即自首制度，那么应适用自首制度;反之，则应适用宽宥条款。

四、行为同时满足宽宥制度与自首、坦白制度时，法条的适用问题

明确了宽宥制度与自首、坦白制度间的关系及法条竞合的一般适用规则后，原则上行为人如实供述自己罪行同时满足宽宥条款及自首、坦白条款的，依照法条竞合适用规则选择相应的法条。然而此处存在例外，笔者认为应当坚持特别法优先的适用原则，即存在竞合时选择适用宽宥制度更为妥当，理由如下：

一是，特别法具有立法上的特别用意，且无“特别法畸轻”情形。依上文论述，宽宥制度与坦白是特别法与普通法的关系，发生竞合时选择适用特别法即宽宥制度，对此无异议。此处需要注意的是自首与宽宥制度之间的适用原则，二者属于整体部分关系，原则上当行为完整的符合自首制度时应当适用自首条款，反之则适用宽宥制度。但笔者认为，即使行为完整的符合自首制度仍应当适用宽宥制度，因为刑法作为重要法律武器，《刑九》对贪污受贿罪作了诸多重大修改，其中包括对宽宥制度的完善。在总则已规定了自首与坦白制度的前提下，单独在贪污受贿罪的处罚标准处规定宽宥条款，是立法者的特别考虑。某行为类型只要属于立法上所预设的特别法，就应当排除普通法的适用直接适用特別法。这是司法对立法的尊重。同时，立法将宽宥制度的条件设置为酌定从宽处罚情节，要么是影响责任刑情节、要么是影响预防刑情节，都具有合理的从宽理由，是符合罪刑相适应原则的。具体而言，关于贪污罪处罚标准之宽宥制度的从宽情节合情合理，从罪刑均衡与立法解释的角度出发，应优先适用宽宥制度。

二是，为了量刑均衡，避免数额巨大、特别巨大的情形逃避宽宥条款的适用。立法对小贪者宽大，对大贪者严办，笔者认为是宽严相济刑事政策的体现。

惩罚带来的痛苦在某种程度上应当等于或者相当于犯罪的恶，然而如上文的所述有限的刑罚难以处罚大贪。当数额超载的时候，单位罪量和单位刑量间的罪刑不均衡。目前的立法很难在犯罪的恶与刑罚之间形成一个具体的数学关系，所以立法利用法定量刑情节（宽宥制度）把严厉的刑罚分配给严重的犯罪，轻微的刑罚分配给轻微的犯罪。具体而言，当贪污数额较大时，只要如实供述自己的罪行就有减轻甚至免除刑罚的可能;当贪污数额巨大、特别巨大时，有限的刑罚难以惩处无限的数额，此时由于责任刑重，即使满足自首和宽宥条款的四个要件也只能从轻处罚，不得适用自首、坦白条款减轻或者免除处罚，以实现基本的公平与正义。有必要指出的是，基于同样的理由在解释宽宥条款的适用条件时要采用扩大解释的方法，避免大贪逃避此条款的适用。这也是笔者不赞成有学者认为宽宥条款的适用要四个条件都满足的另一个理由。

五、结束语

文末有必要指出，适用宽宥条款时，不得同时适用自首、坦白条款。从形式上说，是因为三个制度的适用条件在逻辑上存在竞合关系，选择适用宽宥制度便当然排除其他;从实质上说，则是由于“犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定”。[3]从这个意义上说“法条竞合理论就是禁止重复评价原则的具体体现”。[4]

参考文献

[1] 欧阳本祺.论《刑法》第383条之修正[J].当代法学.2016（1）：14-15.

[2] 胡东飞.法条竞合特别关系及“特别法条畸轻”的适用[J].法律方法，2016（1）：257.

[3] 耶赛克，魏根特.德国刑法教科书（总论）[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001：892.

[4] 陈兴良.禁止重复评价研究[J].法治论丛，1993（6）：9-12.