摘 要：目前，由于法院在实务中出现个人劳务关系与雇佣关系的认定界限模糊等问题，在审理中往往出现法律适用难的现象，且对于双方责任比例实务界定千差万别，很可能还会出现“同案不同判”的现象，不利于维护我国司法机关裁判标准的统一。本文笔者拟通过案例呈现的方式示明在审判中诉辨双方都有相关冲突条文予以援引以及由于法官自由裁量权过大造成同案判决不同判的问题，对此，首先分析“雇佣关系”与“个人之间劳务关系”之间的关系，再次提出在此种关系下该如何适用法律以及如何对双方当事人进行责任分担的对策。

关键词：个人劳务关系;雇佣关系;责任比例

一、案例呈现

某基层法院审理的关于常某与陈某提供劳务者受害责任纠纷一案中，常某作为雇员受雇主陈某的指示进行拉水活动，其在给水罐车加水时由于绳索断裂导致常某从水罐车上摔倒受伤。常某诉称根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条之规定，由陈某承担全部的损害赔偿责任;陈某辩称根据《侵权责任法》第35条之规定，常某在施工现场从事施工作业时未尽到注意义务存在一定的过错，应由常某承担主要的损害赔偿责任，陈某为次要责任，即双方根据各自的责任和过错分别承担责任。在基层法院进行审判的过程中，其判决认为常某作为一名具有完全的民事行为能力人的雇员，未尽到合理的注意义务应承担80%的赔偿责任，陈某作为雇主未尽到合理的安全提示的注意义务以及安全管理的义务应承担20%的赔偿责任，而中级法院所作判决则认为雇员常某作为完全具备民事行为能力的人，在其从事劳务的过程中未认真检查劳动工具的安全防护性能，未尽到合理的安全注意义务，承担20%的损害赔偿责任，雇主陈某未尽到相应的安全提示与相应的管理义务存在过错，承担80%的损害赔偿责任。

针对上述案例，双方当事人的诉讼理由以及抗辩依据都引用了相关法律作为诉讼依据。个人劳务关系与雇佣关系的法律关系的界定不同，如何适用法律便会受到影响，最终审判的归责原则亦会发生变化，“同案不同判”的现象便会出现，如何适用法律是审判的关键，这一关键的前提是对雇佣关系与劳务关系的解读。

二、对于 “雇佣关系”与“个人劳务关系”的理解

（一））雇佣关系

在我国目前的法律规定以及相关司法解释中，对于“雇佣关系”并没有确切的定義。依据对《解释》第9条第2款的认识理解，雇佣关系呈现的法律特征主要有：（1）雇佣关系的主体具有平等的特性，可以发生在任何公民或者个人之间;（2）雇主有权依法指挥或者组织雇员在其合法指示范围内活动;（3）雇员以提供实质性劳务为活动内容;（4）雇员一般在雇主指定的工作地点或场所内从事利用雇主所提供的生产资料进行劳务活动。

（二）个人劳务关系

对于“个人劳务关系”的具体内涵我国现存的法律文件都没有对其进行具体的阐释。在《侵权责任法》第35条规定的是个人间的劳务关系，亦是中国法律法规中第一次正式表述劳务以及劳务关系，其中当事人双方的劳务合同标的亦以劳务为内容。

以上通过对两种法律关系的简析可知，虽然两者的侧重点不一致，但都涉及到自然人之间以提供劳务为本质内容的劳务行为，存在雇佣关系与劳务关系的竞合。在最高人民法院《侵权责任法》研究小组编著的《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》一书中，认为《侵权责任法》中，实质是以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”等术语分别被“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”等术语所取代，在我国立法及司法实践中，二者的含义应该是一致的。也就是说在自然人之间建立的以劳务为实质内容的法律关系中，《侵权责任法》中的“个人劳务关系”与《解释》中的“雇佣关系”是等同的。虽然，以上解释在理论层面厘清了二者的关系，但是，在司法实践中对于此等同关系怎样适用法律以及如何划分当事人双方的赔偿责任仍是一个复杂并待解决的问题。

三、法律的适用以及具体责任比例的分担

在归责原则上，从《解释》第11条规定可知，雇主承担无过错的损害赔偿责任原则;从《侵权责任法》第35条规定可知，根据当事人双方各自的过错分担责任。对此，当雇佣关系与个人劳务关系等同时，该如何适用法律？首先有观点认为应单纯地直接适用《侵权责任法》第35条之规定，称《侵权责任法》实行在《解释》之后亦是上位法，那么按照“新法优于旧法”或“上位法优于下位法”的原则，《解释》第11条的过错责任规定可以完全由《侵权责任法》第35条之规定所代替。由于最高院的司法解释是对法律在不明确等情况下作出的适用解释，它不是法律，亦不是法规，不存在上位法与下位法的问题，这一观点的提出是不准确的，且单纯的适用过错责任原则容易导致由于法官自由裁量权过大出现同案审判中当事人主次责任颠倒的现象（上述案例可知）;其次如果直接适用《解释》第11条之规定，则造成了将司法解释凌驾于法律之上的现象，主次颠倒有悖于法理，且让接受劳务方或雇主承担全部的无过错赔偿责任在某些具体民事诉讼案件的实践中则可能会显失公平。

在司法审判中，针对自然人之间在提供劳务活动中雇员或提供劳务一方在自身利益遭受直接或间接损害时的实践问题，笔者认为在适用《侵权责任法》第35条的基础上再增加《解释》第11条的解释（称接受劳务一方承担无过错的赔偿责任，实践中对于此类案件一审法院应最大限度的保障受害者即提供劳务一方权益的惯例），即主要适用《侵权责任法》第35条的规定，补充适用《解释》第11条之规定，具体为：让接受劳务方承担主要的过错责任，之后的具体责任比例按照双方的过错责任承担。之所以出现上述法律适用的建议主要从下述两点考量：其一，从遵循风险与经济利益相一致以及履行权利与赔偿义务相一致等原则的角度分析，将主要赔偿责任划分于接受劳务一方，提供劳务一方承担次要赔偿责任，有利于增强双方的责任意识又考虑到给予通常处于弱势地位的即提供劳务一方一定的保护，且不忽视对接受劳务一方的合法权益的维护，但接受劳务一方在享有较多权利的同时就应该承受相应的义务;其二，在保证当事人双方主次责任划分清楚的基础上，审判中还易出现“二八”划分还是“四六”划分等具体责任比例问题，双方当事人在拿到同案裁判结果责任差距大的判决书时难免会对司法人员的审判质量产生质疑，特别是在作为法官的自由裁量权受到极大限制的中国，却在这种的环境下出现大量的"同案不同判"案件，不利于维护司法裁判标准的统一，针对此类案件，当事人具体的责任认定，事关当事双方的利益大小，适当的明确责任比例问题，以期缩小同案判决之间当事人的责任划分差距，保证此类案件有关责任承担比例同案判决不会出现相差过高的幅度问题，对此，进行具体的责任比例划分对于维护法院的权威与公信力具有极为重大的意义。因此主要适用《侵权责任法》第35条规定的基础上，补充适用《解释》第11条之规定，让接受劳务方承担主要赔偿责任后再进行具体责任的划分具有一定的合理性，这样保证了立法的可操作性以及最基本的法律公平正义，以期最终实现个案之法律正义。

在接受劳务一方承担主要责任的基础上，双方当事人所承担的具体责任比例可以作如下解释：1.如果提供劳务一方因故意致自己受到伤害，即有确凿的事实证据可以证明提供劳务的一方确实存在故意自伤或自杀的行为，则提供劳务的一方应当承担100%的损害赔偿责任，接受劳务的一方应当免责，且与《侵权责任法》第27条 （《民法典》第一千一百七十四条）之规定相呼应;2.如果提供劳务的一方因一般过失致使自身受到损害的，则可以要求接受劳务的一方适当地予以承担80%——90%的损害赔偿责任（此种分担方式与《侵权责任法》第26条/《民法典》第一千一百七十三条以及《民法通则》第131条之规定相呼应）;3.如果提供劳务的一方因其他重大过失致自身受到损害的，即可以适当地要求接受劳务的一方予以承担60%——80%的损害赔偿责任。对于一般过失以及重大过失如何正确界定的问题，根据理论与实践经验总结可知一般过失是指造成社会影响较小的过失行为，行为人缺乏“理性”处理事物时应有的注意;重大过失是指造成社会影响恶劣的过失行为，行为人欠缺一般人拥有的注意意识，只要稍加留意，损害便不会发生。前述案例中，陈某作为接受劳务的一方在承担主要的责任的基础上根据提供劳务的一方常某的过错适当的减轻陈某自身责任，根据具体案件实际，常某作为陈某所雇佣的一贯进行加水的提供劳务方，并不缺乏一定的知识，且拥有一定的经验，在常某用绳子给水罐车加水时自身没有尽到合理的注意义务，且只要稍加注意检查绳子损害便不会发生，对于所造成的重大经济损失提供劳务一方有着重大过失，因此接受劳务一方陈某应承担60%——80%的赔偿责任，法官可以根据案情，在60%——80%的比例之间确定具体的责任分配。此种利益衡量模式让接受劳务方承担主要赔偿责任后再次根据提供劳务一方或雇员的过错在已规定的双方责任承担比例范围内进行具体划分，使得在司法审判时法官在不超过20%的自由裁量范围内行使裁量权，避免出现同案一、二审判决或相似案件判决之间对于当事人的责任划分出现大比例差距问题，保障了司法的可操作性，又维护了法院的公信力以及权威性。

综上所述，对于案由为提供劳务者受害的责任纠纷案件，法院应该统一裁判思路：由于“雇佣关系”与“个人劳务关系”的等同，对于此类责任纠纷的案件，在主要适用《侵权责任法》第35条规定的基础上，补充适用《解释》第11条之规定，接受劳务一方或雇主承担主要赔偿的责任后，双方具体的责任比例在已规定的裁量范围内决定，避免由于审判人員自由裁量权过大在同案审判中出现对当事人判决责任比例差距过大的现象。

法律实践紧贴社会日常生活，法律实践的复杂性远超过法学理论的研讨，司法人员必须有足够的经验与勇气去打破法律适用的僵局，走出一条适合时代发展且考量当事人双方的权益并不被法学理论的固化思维所禁锢的道路。在自由裁量权行使相对集中的领域，要在契合双方当事人利益的法律框架内行使裁量权，制定相关的裁判指引，以期减少“同案不同判”的现象，提高法院的权威性。

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作者简介：谷佳庆（1995—），女，汉族，籍贯：山西省朔州市，现就读于西北政法大学法律硕士教育学院2018级法律（非法学）专业硕士研究生，主要研究方向：民商法。