梁栋

摘要：进入到互联网时代，网络视频的蓬勃发展，其固定的商业模式受到来自广告屏蔽技术兴起的挑战，广告屏蔽行为的合法性认定及利益衡量成为多方关注和讨论的焦点。我国法院多从竞争关系、商业模式、技术中立和消费者利益等角度予以衡量，基本都认定该行为构成不正当竞争。但裁判思路多从经营者角度出发，较少考虑网络用户的选择权，多存在利益保护失衡的问题。

关键词：广告屏蔽;不正当竞争：利益失衡和保护

在这个互联网迅猛发展，科技技术飞速进步的时代，为满足互联网市场发展的要求以及网络用户对视频服务的需求，视频网站经营者开拓出向网络用户提供免费视频服务以满足其观影、娱乐等需求的服务项目。这一“免费视频+广告”的商业模式在互联网领域的经营过程中，使视频网站经营者、网络用户与广告主之间各取所需，形成有序的利益分配与循环，并被市场普遍接受己然成为当前视频网站乃至整个互联网内容服务行业较多采用的商业模式。广告屏蔽因造成视频网站经营者用户使用数量下降、广告费用、会员付费收入非正常流失等本该获取的商业利益受损前前后后相继涌现多起广告屏蔽不正当竞争诉讼。广告屏蔽行为，被扣上“搭便车”、“不劳而获”、攫取非正常商业利益的帽子。孰是孰非，广告屏蔽行为是否构成侵权，是否构成不正当竞争己然成为众多讨论的焦点。2017年《反不正当竞争法》第十二条互联网条款出台前，法院多援引第二条的一般规定作出裁判，并为解决此类案件形成了固定的裁判思路，对广告屏蔽行为的判断上多站在经营者的角度，未充分兼顾其他经营者、消费者等多方主体的利益。

一、利益保护的失衡

不论是实务界还是学术界，普遍都是“一刀切”的方式认定软件开发商提供广告屏蔽软件的行为构成不正当竞争，并未实际就不同类型的软件开发商作区分处理，也并未就多方利益主体予以充分考量。

1.消费者的利益遭到忽视

消费者作为重要的市场主体。到底选择付费跳过广告还是选择免费并容忍视频插播广告，抑或是既不付费也不愿观看插播广告而选择第三方软件提供者提供的内容，都取决于消费者自身的偏好。在选择以何种形式观看视频上，消费者拥有绝对的选择自由和决策自由。同样，消费者对冗长、无趣的广告早己苦不堪言，对没有广告的视频的呼声早己显露出来，而广告屏蔽技术的出现亦为迎合消费者更清洁的观影效果体验。如果其他经营者同为视频网站经营者，消费者完全可根据自身偏好“用脚投票”，尚不构成对经营者利益造成损害。

2.软件开发商利益保护的失衡

学界普遍认为商业模式不应当然被法律特别保护，合法的商业模式亦不享有免于市场竞争的特权。广告屏蔽的兴起从某种角度而言是技术升级的创新，亦符合《反不正当竞争法》鼓励创新维护竞争的立法初衷。但我国部分法院在审理裁判此类案件时，以商业模式合法加经营收入减少的事实认为网络经营者遭到不法侵害，从而得出软件提供者竞争行为不合法的结论。从鼓励创新和《反不正当竞争法》第十二条的互联网条款角度来看，法律绝不保护所谓的“网络地盘主义”，预先存在并经营的商业模式不能永续得到保护，网络市场同样应当鼓励竞争。第十二条第四项的兜底条款能够作为广告屏蔽竞争行为现行问题解决的法律依据，但对该条文的解释应从整个法条甚至包括前三项上进行体系化解释。法律用“未经”、“强制”、“恶意”等词列举具体的不正当竞争情形，是要求其他经营者须主客观上满足“恶意”的构成要件，因此，兜底条款的适用范围同样应当遵循“恶意”这一判断标准。但如何判断“恶意”，举证责任如何进行分配，证明标准达到何种程度法律均未详细规定。

二、利益保护的矫正

前文已提及，软件开发商在网络视频经营中是否存在妨碍、破坏其他网络经营者的合法利益，需要以“恶意”为构成要件。首先，从主观而言。软件开发商在推出广告屏蔽软件时，知道或应当知道该行为可能导致视频网站经营者用户数量的减少。但不能仅因用户流量减少这一结果就认定软件开发商主观上存在“恶意”。市场竞争具有利益此消彼长的特点，争夺用户资源和交易机会亦为市场竞争的内在属性，广告屏蔽导致一方用户数量减少从竞争本质来看不当然成为认定存在主观恶意的必要条件;其次，从客观而言。广告屏蔽系依靠互联网发展形成的新技术，技术本具有中立性，技术中立原则也成为众多纠纷中被告方持有的抗辩理由。该项技术进入网络视频市场后，竞争者双方因竞争而存在交互性，即最终的落脚点应在保护一方竞争者还是保护另一方竞争者。另外，软件提供商因主体身份不同也应当区别处理，对“恶意”的判断标准亦应以不同主体的经营者而有所区别。对非视频经营范围的经营者相较于视频经营者的证明标准要更严苛，在举证责任的分配上亦应向原告方多分配。在軟件开发商、消费者、视频网站经营者之间提供了一种举证分配制度衔接起来的机制，不仅能规范广告屏蔽竞争行为，同时兼顾到消费者的选择权，亦能照顾到视频网站经营者竞争利益的非正常流失。

三、结论

广告屏蔽行为在第十二条互联网条款出台前，多援引第二条的一般条款进行调整，现阶段对广告屏蔽行为的判断可适用第十二条的兜底条款。但兜底条款的适用，须对其他经营者“恶意”作出判断，但《反不正当竞争法》尚未对如何判断“恶意”设计具体规则，因而，广告屏蔽行为合法性的判断仍无确切的解决方案。笔者认为，在判断广告屏蔽竞争行为合法性时，应在《反不正当竞争法》中设计证明软件开发商存在“恶意”的证明规则、分配具体举证责任、制定证明标准，并以此作为对广告屏蔽行为的合法性作出客观公正判断的重要考量。

参考文献：

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[2]张飞虎： 《<德国反不正当竞争法>视角下广告屏蔽软件的合法性问题》，载《电子知识产权》2018年第7期。

[3]冯晓青、陈东辉： 《浏览器屏蔽视频网站广告行为性质研究关于深圳市某计算机系统有限公司诉北京某科技有限责任公司不正当竞争纠纷案的思考》，载《河北法学》2018年第5期。