张译元

摘 要：借用他人文学作品人物形象创作行为是否构成著作权法上的侵权，必须遵照“思想表达二分法”原则予以判断。但依照该原则进行判定时，却很难构成侵犯著作权，金庸诉江南著作权侵权纠纷案就是一个典型实例，这显示了著作权法对此类行为规制的不足。借用他人人物形象进行创作的行为人主观上通常存在着不正当竞争的故意，希望凭借原著人物提升自己的知名度，这给适用反不正当竞争法提供了可能。利用著作权法和反不正当竞争法规制借用他人文学作品人物形象创作行为时，需要把握好法律宗旨上的规制衔接、司法政策上的法理衔接、诉权层面上的救济衔接。

关键词：人物形象;同人作品;法律规制

中图分类号：D920.5;D923.41 文献标识码：A 文章编号：2095-9052（2020）02-0060-02

金庸诉江南著作权侵权纠纷案被称为“国内同人作品第一案”[1]。该案引发了学界对借用他人人物形象进行创作行为法律规制的深入思考，也引发了司法实务界对如何适用法律予以规制的司法探索。该案现已尘埃落定，法院没有认定江南侵犯著作权但认定其行为构成不正当竞争。对借用他人文学作品人物形象创作行为如何进行法律规制，是适用著作权法还是适用反不正当竞争法，怎么构建合理的两法之间的规制衔接体系，仍需要进一步研究。

一、著作权法的规制与不足

借用他人文学作品人物形象创作行为是否构成著作权法上的侵权，必须要遵照“思想表达二分法”原则来予以判断。著作权法只保护具体的表达，不保护抽象的思想。这也是目前的司法实践中认定借用他人文学作品人物形象创作行为构成侵权的主流认定原则。那么，借用他人文学作品人物形象创作行为使用了原著人物姓名和性格，甚至还使用了主要人物间的关系是否侵权，法院会根据“接触+实质性相似”这一公式来予以判定。

《此间的少年》借用了部分金庸作品中的人物，但是人物之间发生的故事却大不相同。《射雕英雄传》《天龙八部》等讲的是人物在江湖中的恩怨情仇，而《此间的少年》则讲述的是大学校园、青春文学类的故事。因此，虽然《此间的少年》借用了金庸作品部分人物名称、人物关系，但整本书的起因、过程、高潮、结局完全不同。对于人物角色来说，仅使用从具体情节中抽离的角色名称，简单性格特征及角色之间的简单关系，更多的是起到识别符号的作用，难以构成与原作品的实质性相似[2]。

“思想表达二分法”是著作权保护的一个重要原则。“思想表达二分法”旨在平衡的是原作者与二次创作作者的利益，允许别人对作品进行合理取材，合理利用。以合理使用为由否认侵权，避免著作权法规制，是著作权被告惯用的抗辩路径。著作权只保护“表达”而不保护“思想”成为司法实践中最权威的侵權判定原则，尽管2012年最高人民法院发布了《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的决定》，强调在判定借用他人文学作品人物形象创作是否侵犯著作权时，除了通过“思想表达二分法”以外，同时还应该考虑作品使用行为的性质和目的，被使用作品的性质，被使用部分的数量和质量，使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，综合起来予以判定。但是，“思想表达二分法”仍在实践中被机械适用。金庸诉江南案发生后，有学者就认为，对于“不但使用了原著人物姓名和性格，还使用了主要人物间的关系”的同人作品，恰恰是对“思想表达二分法”运用的最大考验[3]。在理论界，“思想表达二分法”自产生以来一直伴随着批评的声音，甚至有学者认为，语义的和历史的谬误，轻则它会导致司法专横，重则会导致实质不正义[4]。但该案的判决结果显示其仍备受法官青睐。以至于有的学者认为，依据当前著作权法，同人小说之借用行为正介于侵权与合理的边界上[5]。这样，原作作者控诉同人作品的“蹭热度”、“搭便车”行为将无法受到著作权法的有效规制。

二、反不正当竞争法的规制与认定

借用他人文学作品人物形象创作的作品依照“思想表达二分法”进行判定时，很难构成侵犯著作权，但并不代表他人可以不经许可地任意使用原著中的任何人物。文学作品中的人物角色，包括人物名称、人物关系等实质上都蕴含着作者独特的构思和智慧，都包含了作者独立的思考和创作，其典型人物已经成为作者和作品的一个标签，具有识别符号的作用。我国《反不正当竞争法》第二条规定，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、公平、平等、诚信原则，遵守法律和商业道德”。文学作品的原作者和二次创作的作者可以理解为广义上的市场竞争的主体，当二次创作的作者将其作品推向市场，挤占了原作者的市场份额，就有可能受反不正当竞争法规制。

从创作目的来看，大部分借用他人人物形象进行创作是作者出于对原作品的喜爱进行的，希望自己喜欢的人物能在全新的环境中展开新的故事，带有读者自娱自乐的性质，并不存在对原作者不尊重的意思，更不希望与原作品构成竞争关系。很多读者读完作品之后有意犹未尽的感觉，便会在原来的作品人物上进行二次创作，赋予作品人物新的生命和内涵。正如江南也承认，自己是金庸的忠实读者，写《此间的少年》这本书也是出于对于金庸作品的喜爱，并言明自己最初的创作只是为了娱人娱己。然而，不可否认的是，这类作品通常会逐渐由非商业性走向了商业性。比如爱丽丝撰写的小说《风过了无痕》是在原著《飘》的基础上借用其人物关系创作出的戏仿作品，一年内就销售了十五万册精装本和六万册平装本。《此间的少年》一书也凭借金庸小说的经典人物极大地提高了江南本人的知名度，为其带来巨额收益。当这类作品走向市场，便会凭借原著中的经典人物博人眼球，吸引一大批原作品的忠实读者。这很大程度上有“搭便车”“蹭热度”之嫌，借用原作品的名气提升了自己的知名度。

人物塑造在文学作品中至关重要，特别很多关键人物，其名气甚至超过了小说本身。比如当我们在网络上搜索“郭靖”这一典型人物时，网络上会显示“郭靖，是金庸武侠小说《射雕英雄传》中的男主角和《神雕侠侣》中的重要角色……”。可见，“郭靖”这一人物名称已经成为金庸作品代表标志之一，其生动鲜明的人物形象也早已深入读者心中。在网络时代借助于网络搜索引擎易于搜索，极易通过原著人物的知名度提高自己作品的阅读人数。这类作品不仅借用了原作品中的人物，更不可避免地借用了原作品的声誉，这些声誉对这类作品的传播必然起着提升的作用。

从不正当竞争的构成要件来看，一种借用行为符合以下三个条件时，就可以依照反不正当竞争法规制：一是借用方的经营者身份。如果作者仅仅是借用他人人物形象进行“自娱自乐”式的创作，并不期望从中获得物质利益，则必然不构成不正当竞争。反之，如果作者将这类作品投入市场以获得利益，则成为广义上的经营者，应当受到反不正当竞争法的調整。值得注意的是，金庸不仅仅起诉了作者江南，还起诉了相关的出版社，这显然已经符合了反不正当竞争法调整范围。二是借用者存在不正当竞争主观上的故意。江南在首次出版作品时曾将小说的副标题定为“射雕英雄的大学生涯”，其借助原作品的知名度和影响力吸引读者的意图极为明显。三是存在不正当竞争的损害后果。借用他人人物形象的作品在市场竞争中凭借原作品人物的影响力增加了自己的关注度，获得市场竞争优势，同时挤占了同类作品的市场空间，包括原作品的后续创作空间。作者的行为违反了民法中的诚实信用原则，实质上已经构成了不正当竞争，可以适用反不正当竞争法予以规制。

三、“两法”规制的衔接

“金庸诉江南案”具有重要的启示意义，同时也引出了一个问题：在知识产权领域，著作权法和反不正当竞争法的各自适用范围不同，怎样才能构建两部法律之间的无缝规制体系？笔者认为需要做好三个方面的衔接。

（一）法律宗旨上的规制衔接

著作权法旨在赋予和保护著作权人独占性的权利，同时允许他人合理使用，以鼓励文学艺术的创新进步，促进科学文化繁荣。其保护的对象是具有“独创性”的作品，即作者独立构思、内容创新的作品。反不正当竞争法的立法目的是鼓励和保护公平竞争，制止市场竞争中的不公平行为，保护经营者的合法权益，其调整范围并包括知识产权创新领域。因此，当不正当竞争行为构成对他人文学、艺术等成果的侵害，为了保护著作权人的权利，就有必要运用反不正当竞争法加以规制。

（二）司法政策上的法理衔接

《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号）第11条强调司法机关在审判著作权等知识产权案件要妥善处理好著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法关系的司法政策，这个司法政策包含着一种法理上的衔接。著作权法是保护著作权的专门法或者特别法，反不正当竞争法是针对市场经济条件下所有不正当竞争行为的，可以视为不同于特别法的一般法，在知识产权保护领域，反不正当竞争法只能发挥拾遗补缺的作用：若知识产权法有规定，应当优先适用知识产权法处理;知识产权法未规定的部分可以适用反不正当竞争法予以保护。著作权法不能解决利用他人作品的知名度而实施的“搭便车”“蹭热度”行为，此时反不正当竞争法就可以出场。

（三）诉权层面上的救济衔接

著作权法与反不正当竞争法都是实体法，这两部法律对借用他人文学作品人物形象创作行为的规制是来自实体法的规制。除了实体法以外，程序法还会赋予当事人一定的诉权，通过诉权的行使达到规制侵权行为，救济著作权人合法权利的目的。在民事诉讼法理论中，诉权是指当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利[6]。金庸诉江南著作权侵权纠纷一案就是一个诉权救济衔接的典型案例。原告金庸以著作权侵权及不正当竞争为由，将江南等被告人诉至法院，请求法院判令四被告立即停止复制、发行小说《此间的少年》，在媒体刊登致歉声明消除影响以及赔偿相关经济损失。《此间的少年》借用原告创作的系列作品中的人物形象进行创作，二者因不构成实质性相似，无法从著作权角度予以规制，但原告的不正当竞争的诉权请求最终获得了法庭的支持。该案及其判决也提供了当下我国借用他人文学作品人物形象创作行为的法律规制的一条有效路径。

参考文献：

[1]法制网.法律界人士详解同人小说法律边界[EB/OL].http：//www.legaldaily.com.cn/index/content/2017-05/13/content_7162464.htm？node=20908.

[2]王迁.同人作品著作权侵权问题初探[J].中国版权，2017（3）：09-13.

[3]袁博.同人作品是合法创作还是事涉侵权？[J].法人，2017（8）：92.

[4]Libott.Round the Prickly Pear： The Idea-Expression Fallacy in a Mass Communications World[J].14 UCLAL.Rev.735，1967.

[5]宋慧献.同人小说借用人物形象的著作权问题刍议---由金庸诉江南案谈虚拟角色借用的合法性[J].电子知识产权，2016（12）：18-27.

[6]江伟.民事诉讼法[M].北京：高等教育出版社.2013：73.

（责任编辑：林丽华）