【摘 要】 《民法典·侵权责任编》在现行侵权责任法的基础上完善了网络侵权责任制度，细化了权利人通知规则和网络服务提供者的转通知规则。网络新技术环境下，不断衍生出诸如云服务平台、小程序平台等新型网络服务提供者，此类新型网络服务提供者在网络技术和服务提供上具有独特性，理应承担相应的特殊注意义务以充分平衡权利人、网络服务提供者与网络用户等各方的利益，如构建通知受理机制、独立实施转通知、判断必要措施的必要性等。

【关键词】 新型网络服务提供者 特殊注意义务 网络侵权责任

随着互联网技术的发展，各类网络侵权行为频发。权利人向直接侵权人追责面临难以明确身份信息、难以获取联系方式、直接侵权人赔偿能力有限、维权效率低下等多重困难，权利人逐渐转向明确的网络服务提供者寻求救济。网络新技术环境下，不断衍生出各类新型网络服务提供者，因其在网络技术和服务提供上具有独特性，在其能否适用既有的网络侵权责任规则、侵权责任如何界定以及其是否应承担特殊的注意义务等问题上，存在较大争议。

一、民法典关于网络服务提供者侵权责任的规定及其内涵

2020年5月28日十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，《民法典·侵权责任编》在《侵权责任法》的基础上完善了网络侵权责任制度。在此之前，网络服务提供者的侵权责任主要被规定在《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》中。为了更好地保护权利人的利益，《民法典》细化了网络侵权责任的具体规定，完善了权利人通知规则和网络服务提供者的转通知规则。《民法典》第一千一百九十五条、第一千一百九十六条规定的内容可以概括理解为“通知—转通知—必要措施—反通知”规则，在延续《侵权责任法》关于必要措施为删除、屏蔽、断开链接等措施这一规定的同时，直接将转通知和反通知规定为网络服务提供者的法定义务。将转通知规定为网络服务提供者的法定义务是为了维护权利人的利益，同时可以对涉嫌侵权人产生一定的威慑警告作用，有助于遏制侵权行为的发展，亦有助于侵权相关信息的高效传输，促使网络服务提供者充分发挥好权利人与涉嫌侵权人之间沟通桥梁的作用。

吸取相关司法实践经验，《民法典》第一千一百九十五条规定网络服务提供者可以根据权利人提供的构成侵权的初步证据和自身的服务类型采取相应的必要措施，这意味着网络服务提供者应当根据权利人提供的构成侵权的初步证据对涉嫌侵权行为进行初步判断。这一规定看似加重了网络服务提供者的义务，实则仅需其作出是否侵权的最初步判断即可。在信息网络传播权侵害中，结合权利人提供的构成侵权的证据，对于网络服务提供者来说做出是否构成侵权的初步判断并不困难，但其判断、识别能力始终有限，不应让其承担更多关于侵权是否构成的实质性判断。这样的规定能确保网络服务提供者的中立性、强化其程序性角色的功能，亦有利于其准确恰当地实施相应的必要措施，平衡权利人与涉嫌侵权人的利益，亦可在一定程度上避免因过错未实施或实施不恰当的措施而承担侵权责任。根据服务类型采取必要措施的规定回应了当前司法实践的迫切需求。网络服务提供者的类型多样，对侵权信息的产生、传播等行为的控制力不同，不同服务类型的网络服务提供者针对涉嫌侵权人可采取的必要措施类型亦不同，但其目的都是为了防止侵权损害进一步扩大，故根据不同的服务类型加以区分，将使之更具有针对性。网络服务提供者可以根据自身所提供的服务类型采取恰当的必要措施，这不仅有利于涉嫌侵权内容的高效处理，亦有助于网络服务提供者自身利益的保障。从立法规定上看，网络服务提供者对采取何种必要措施具有选择权，但是与网络服务提供者服务类型相匹配的必要措施标准尚不明确，有待在相关特别法和司法实践中进一步探索明确。

《民法典》第一千一百九十六条规定的反通知规则全新设置了合理期限的规定，网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。如果说反通知制度的设置是为了保障涉嫌侵权人的利益，那么反通知后合理期限的规定则是为了充分保障权利人的利益。在信息网络侵权维权中，权利人处于相对被动和弱势的地位，如果仅凭涉嫌侵权人的反通知就终止采取的措施对权利人利益的保障极其不利，甚至可能导致侵权行为进一步扩大蔓延。在反通知后规定合理期限使得权利人有充足的准备时间进行投诉或者提起诉讼，有助于进一步平衡各方利益。美国数字千年版权法案 （ DMCA）§512（g）（2）（B）规定网络服务提供者在收到反通知后将副本转发给权利人，并告知权利人其将在10日内恢复被删除的内容或断开的链接。如果权利人告知网络服务提供者其已经提起诉讼，则无需恢复之前被删除的内容或断开的链接。DMCA将合理期限设置为10天的规定为各国提供了有效的参考，但是对于我国而言，合理期限时长标准尚未明确，亦有待在相关特别法和司法实践中进一步探索明确。

以上两个条款的相关规定似乎仍无法解决司法实践中已经出现的下述问题，某一新型网络服务提供者接到权利人的通知并转通知后，发现根据自己的服务类型无法采取删除、屏蔽、断开链接等需要相关技术支撑的必要措施时，能否以转通知作为必要措施以免除相关侵权责任。这一问题单纯从法条的规定看并不能妥善解释解答，而此前司法实践中已提出过转通知可以作为独立的必要措施加以适用的裁判观点。全国人大法工委在《侵权责任法》条文解释与立法背景中亦做过相关说明。故这一问题的解决仍有待司法实践进一步通过个案的审判加以明确，从而细化有关规定的适用标准，以此明晰新型网络服务提供者的责任边界，为其确定行为规范。

二、新型网络服务提供者的特殊注意义务

除了立法明确规定的网络服务提供者责任外，新型网络服务提供者还应承担适当的特殊注意义务。基于新颁布的《民法典·侵权责任编》完善了权利人的通知规则和网络服务提供者的转通知规则，故根据其对于网络服務提供者侵权责任规定的逻辑顺序对新型网络服务提供者在不同阶段应承担的相应的特殊注意义务进行分析。

（一）通知阶段——通知受理机制的构建

科学合理的知识产权保护机制理应包括便捷通畅的通知受理程序的设置，这是独立于法定必要措施外的措施，该程序的设置贯穿整个涉嫌侵权通知受理的过程，并不依赖于必要措施的存在而存在。设置通知受理程序的要求乃是基于网络服务提供者处在信息传输的中枢位置，即便其在处理侵权的能力和权利上有所欠缺，仍能使来自权利人的警告通知及时到达被控侵权人，从而在一定程度上起到威慑作用和低成本维权的目的。通知受理程序的设置具有其独立价值，即便服务商在接到通知以后缺乏判断的能力，其仍然可以借助通知程序为侵权防范作出贡献。甚至当网络服务提供者对于通知是否合格的判断出现错误，如误将合格的通知当成不合格的通知处理时，即使其未实施后续删除、断开链接等必要措施，但其设置的通知受理程序仍在进行，对于在通知合格的情况下尚且不宜实施删除、断开链接等必要措施的新型网络服务提供者而言，或许可以将通知受理程序的设置作为另一种必要措施的形式。

对于类似云服务平台、小程序平台等新型网络服务提供者而言，尤其是日常经营中可能接收大量侵权投诉通知的服务类别，由于网络技术的限制导致其对于侵权内容的实际控制力较低，为充分平衡多方利益，应当构建合理的通知受理机制。具体来说，网络服务提供者可以结合自身服务类型的特点分梯度设置通知受理程序，如根据权利人侵权投诉的次数、被投诉人实际构成侵权的次数、数次侵权行为的时间间隔等因素来设置不同情形对应的合理适度的受理措施，这些内容应当在与用户的网络服务合同中写明，必要时还能通过发动合同条款的方式制止侵权。

通知受理机制的设置为网络服务提供者在采取法定的必要措施前增加了一小段缓冲期，网络服务提供者在接到权利人发出的侵权通知后，并不一定要立刻采取删除、断开链接等必要措施，而可以根据自身通知受理机制预先处理该问题。通知受理机制可以与转通知、反通知等程序结合共同发挥作用，有助于网络服务提供者扮演好投诉人与被投诉人之间的沟通桥梁角色，这样的一种平衡机制亦有助于将大量发生在平台的争议解决于法庭之外。当然，如果在通知受理程序中發现情节严重的侵权行为或反复恶意侵权行为，网络服务提供者也能及时采取最严厉的措施。此外，为防止通知受理机制被滥用，网络服务提供者在通知受理程序中需履行一定的判断义务，针对权利人不恰当行使其通知权利、恶意投诉频发等情况，可以在通知受理机制中设置必要合理的惩罚。

另外，网络服务提供者在收到瑕疵通知时亦应当履行一定的注意义务。实践中经常出现权利人向网络服务提供者发出的通知不合格的情况，阿里云计算有限公司与北京乐动卓越科技有限公司侵害信息网络传播权纠纷案（以下简称阿里云案）二审的争议焦点之一就是乐动卓越公司向阿里云公司发出的通知是否符合法律规定。但是仅因通知不合格就免除网络服务提供者的侵权责任，会导致其把受理侵权通知的重心放在对权利人发出通知的严格审核上，这样的倾向不利于权利人利益的保护，也终将导致平台内部侵权肆虐。例如针对有轻微瑕疵的通知，网络服务提供者可以要求权利人补正通知;而对于有较严重瑕疵的通知，网络服务提供者可以通知权利人重新发出通知，这些沟通程序亦可以融入到通知受理机制的具体设置中。

（二）转通知阶段——转通知的独立实施

早在2015年，司法实践中就已经出现将转通知认定为独立的必要措施的观点，最高人民法院发布的第83号指导案例曾指出，必要措施应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。网络服务提供者基于其对于侵权判断的主观能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求其在接受投诉后立即采取删除和屏蔽措施，采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则，以免损害被投诉人的合法权益。但是转通知当属其应当采取的必要措施之一。前述阿里云案与杭州刀豆网络科技有限公司与长沙百赞网络科技有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案（以下简称微信小程序案）亦提出了类似裁判观点。其中，阿里云案二审法院认为，阿里云公司在接到侵权通知后，仍应当在技术可能做到的范围内采取必要措施，如果采取这些措施会使其违反普遍服务义务，在技术和经济上增加不合理的负担，该网络服务提供者可以将侵权通知转送服务对象。微信小程序案二审判决中提到“通知—删除”规则中的转通知是为了保护被采取必要措施的服务对象而设置的环节，并不是网络服务提供者根据权利人通知采取的一项独立措施。但是随着“通知—删除”规则扩张至《信息网络传播权保护条例》以外的场合，转通知本身具有了成为独立必要措施的价值。上述裁判观点表明了司法实践对于转通知具有独立实施价值的充分肯定态度。

有学者提出转通知措施不但是保障平台沟通权利人以及被控侵权人之间的桥梁，而且有助于网络服务提供者“警示”侵权人，有利于防止损害后果的扩大，可以成为网络服务提供者免责的条件。转通知可以被认定为一种独立的必要措施，主要是针对基于利益平衡原则考量而无法采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的新型网络服务提供者而言的。新型网络服务提供行业的发展要求我们不能对新型网络服务提供者苛求过高的注意义务，否则其将投入大量精力和资源到相关法律风险的防范上，运营成本的不合理增加将阻碍行业的发展。相对于删除、屏蔽、断开链接这些措施，转通知在技术和成本可接受的范围内较易实现，且网络服务提供者发出的转通知更能够引起涉嫌侵权人的重视，在一定程度上有利于防止侵权损害后果的扩大，也使得网络服务提供者在承担了相应的特殊注意义务的情况下能够免除侵权责任。

尤其在网络服务提供者将不宜实施删除、屏蔽等必要措施作为其承担相应注意义务的挡箭牌时，对于涉嫌侵权的行为不加限制处理，将导致平台内部侵权行为肆虐，助长不正当竞争，最终也会造成网络服务终端用户利益的损害，不利于新型网络服务提供行业长久稳健地发展。因此，转通知应当被认定为新型网络服务提供者可以实施的一种独立的必要措施，同时也是其在收到权利人通知后应承担的一项特殊的注意义务，有助于防止侵权造成的损失进一步扩大，促进维权行为的实现，保障权利人的利益。基于此，《民法典》第一千一百九十五条已经将转通知规定为网络服务提供者采取必要措施前的法定义务，从立法层面明确了其具有独立价值。

（三）必要措施阶段——必要措施的必要性判断

网络服务提供者收到投诉人发出的通知后需要对通知内容进行一定判断，必要措施的必要性判断是非常关键的问题，杨立新提出，网络服务提供者采取何种措施，首先应当就权利人提出的措施进行判断，进而予以认定。一旦权利人没有明确提出要求采取的措施的种类和范围，网络服务提供者应当自行衡量，在可以实现特定目的的措施范围内选择损害最小的必要措施。投诉人通常会在其发出的通知中明确提出希望网络服务提供者采取的措施，但是当该要求明显不当时，网络服务提供者可以拒绝并结合实际情况自行判断选择。必要措施的严厉程度往往取决于侵权的严重程度，针对具体侵权内容的删除、屏蔽等措施对于侵权人的影响是相对小的，而关停账户或者取消其网络接入等措施对其影响是巨大的，网络服务提供者须谨慎为之，但是必要时亦能采取，如针对反复恶意侵权人，以防侵权人的利益被过分强调，权利人的利益被无理忽视。

实施必要措施须考虑与欲达目的相适的问题，手段与目的相适应也是比例原则的应有之义。司法实践早已将比例原则适用于网络服务提供者采取必要措施的必要性判断中，如前述阿里云案与微信小程序案，法院对于必要措施的考量均基于比例原则之下。网络服务提供者采取何种必要措施以及在多大范围内采取必要措施即必要措施的必要性判断亦可置于比例原则下检视。比例原则由三个分支原则构成，且三个分支原则在司法适用过程中呈现出位阶化，依次是：适当性原则、必要性原则、均衡性原则。网络服务提供者完全可以依据这三个分支原则来辅助判断必要措施的必要性，尤其对于能够采取的措施的种类、范围等较为局限的新型网络服务提供者而言，在采取必要措施前率先检视一番，会使其必要措施的实施更为合理适当，有助于各方利益的平衡。

網络服务提供者在采取必要措施时还面临侵犯用户隐私权的风险，对隐私权的保护亦应纳入对于必要措施必要性的考量。法国、澳大利亚等国家，基于对隐私权的保护，网络服务提供者一般没有义务也不能够随意披露用户的个人信息。《信息网络传播权保护条例》似乎没有充分考虑这点，甚至在第二十五条规定了网络服务者协助提供用户信息的义务。实践中，网络服务提供者在提供用户相关信息时，部分涉及其隐私的内容可能一并泄露，网络服务提供者尚且可以在与用户的服务合同中对这部分用户权利的让渡进行事先协议，但是没有办法控制和保证的是所谓的权利人获得该用户相关信息后的用途。DMCA§512（h）（2）（C）规定，要求网络服务提供者提供信息之前，权利人必须保证以此获得的信息仅用于保护其在著作权法下的权利。《信息网络传播权保护条例》对此未做规定，对于网络服务提供者的协助义务也并未作出区分，对于不实际控制用户内容的新型网络服务提供者而言，即使其技术上可以实现对用户信息的获取，但是相较于传统的网络服务提供者而言，对其似乎苛求过甚，故相关规定亟待完善。

三、结语

随着互联网高新技术的发展，涉及新型网络服务提供者侵权责任承担的案件必将日益增多，根据既有的网络侵权责任规则界定其相关责任时，应当在充分考虑其主体特殊性的情况下作出更多实际的考量，以充分平衡权利人、网络服务提供者与网络用户等各方的利益，维持网络服务提供领域的正常秩序。新型网络服务者在网络技术和服务提供上具有独特性不应成为其逃避侵权责任承担的理由，相反，基于其特殊地位，理应承担更多的特殊注意义务。为进一步明确新型网络服务提供者的特殊注意义务，在《信息网络传播权保护条例》或者其他特别法中设置相关条款规定不失为一个可行的办法。

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[10] 微信小程序案一审判决书：杭州互联网法院（2018）浙0192 民初7184号。

[11] 微信小程序案二审判决书：杭州市中级人民法院（2019）浙01民终4268号 。

作者简介：叶钲茹（1996年—），女，汉族，浙江杭州人，浙江工商大学法学院知识产权法学专业研究生。