上诉不加刑原则在我国司法实践中的几点困惑

2020-09-02李金明

大经贸 2020年6期

【摘要】上诉不加刑原则一直是刑法学界饱受争议的话题，该原则最早确立于大陆法系国家，其目的在于，通过赋予被告人上诉权，打消被告人对因上诉可能带来的不良后果的顾虑，从而保障人权，维护司法公正。然而司法实践中却经常出现与之背道而驰的现象，究其原因，归根结底既有法律制度不完善的因素，也有对制度的理解存在偏差的因素。本文通过探究上诉不加刑原则背后的法理，罗列了我国法律的相关规定，逐一探讨该原则在我国司法实践中存在的几点困惑，并对余金平交通肇事案进行了评析。

【关键词】上诉不加刑不告不理余金平案审判监督程序

一、一个案件引发的“风波”

2019年6月5日，余金平酒后驾车经驶北京市门头沟区某道路时发生交通事故致使宋某死亡，根据行政机关出具的事故责任书显示，余金平负事故主要责任。公安机关后将余金平逮捕，余金平认罪悔过，并签署了认罪认罚具结书，北京市门头沟区人民检察院根据相关法律规定，向法院提出判处有期徒刑三年缓刑四年的量刑建议。本案叙述至此，似乎也只是一桩普通的刑事案件，并未发现任何不同寻常之处，此类交通肇事案在我国每天都要上演无数次，然而它究竟为何能引发法学界的大讨论呢？原因要“归功”于一审判决和二审判决。一审北京市门头沟区人民法院没有采纳量刑建议，判处余金平有期徒刑两年。余不服提起上诉，检察院也提起抗诉。令人始料未及的是，第一中级人民法院非但没有轻判，反而直接判处三年六个月有期徒刑，这一连串的噩耗想必让被告余某遭受巨大打击。如果说一审判决只是引起这场大讨论的导火索，那二审判决无疑是火上浇油，瞬间引起了实务界和理论界的关注。

本案涉及的争议焦点较多，例如，余是否可以认定为自首？二审法院加重判罚是否违反上诉不加刑原则？余签署认罪认罚从宽具结书却没有得到从宽处罚，权利该如何得到救济？学者们众说纷纭，讨论激烈，但在很多争议焦点上尚未达成一致意见。鉴于本人能力和篇幅限制，本文不准备对所有争议问题进行分析，而只对其中涉及到的“上诉不加刑原则”问题略作讨论，以期为今后对该问题的研究作出些许贡献。

二、上诉不加刑原则的发展历程和法理基础

“上诉不加刑原则”作为刑事诉讼法中特有的原则，其基本含义可以解读为：在只有被告人一方、或为被告一方利益而上诉的案件中，二审法院不得加重被告人的刑罚。该原则是伴随着新兴资产阶级为反抗封建主的统治而产生的，经过长期的发展和完善，上诉不加刑原则被越来越多的国家和地区所承认，目前，该原则已成为世界刑事诉讼法的公认原则。[1]

上诉不加刑原则对法官提出了强制性限制，该原则实际上是由“不告不理原则”发展而来， “控审分离”、“控辩平等对抗”早已成为现代法治国家构建司法体系的基本原则和理念，控审分离要求国家机构的只能设置必须有所分工，各司其职， [2]“控辩平等对抗”是对法院和检察院提出的要求。对检察机关来说，必须与辩方平等地就事实和法律问题进行论证，不得利用自己是公权力机关的身份压迫辩方。对于法官来说，对控方双方必须平等对待，只能是一个中立者的身份，不得偏袒任何一方。法官作为国家的审判机关，应当遵循居中裁判、不告不理的原则，在只有被告人一方的上诉案件中，由于没有控方的出现，法院要受制于控审分离，所以只有两条路能走：要么维持原判，要么从轻改判。如果二审法院加重刑罚，那就類似于充当了控诉方的角色，无疑是自己提出了控诉，自己又进行审判，那被告人的诉讼权利将会流于形式，这种超职权主义的诉讼模式早已被大多数法治国家所摒弃。

三、上诉不加刑原则在我国法律体系中的体现

上文已经介绍过，目前，上诉不加刑原则已是绝大多数法治国家通行的原则，我国当然也不外。实际上，上诉不加刑原则在我国经历了长时间的发展最终才得以确立， 1956年最高人民法院印发的《各级人民法院刑事案件审判程序总结》中明确规定，对于被告人提起的上诉案件，若二审法院认为一审判轻了，应当发回重审。这反映出建国初期过于注重实体真实，忽视了程序正义。[3]1979年我国刑诉法进行了较大修改，改为二审法院不得加重，至此，我国上诉不加刑原则终于有了正式的法律地位，并在随后的1996年、2012年和2018年刑诉法修改中均被保留了下来。除了在刑事诉讼法典中有所体现外，2013年最高院发布的《刑诉解释》也有相同规定，均承认上诉不加刑原则。以上两处便是上诉不加刑原则在我国现行法律体系中的体现，也是法院适用上诉不加刑的法条依据。

四、上诉不加刑原则在我国司法实践中的适用困惑

虽说我国已经确立了上诉不加刑原则，但与域外立法相比，我国法律对该制度的规定依旧存在一定的不同之处，并且尚存某些疑惑，以至于在理论界和实务界经常产生不同理解。有学者对我国某些地区法院公布的二审判决进行类案分析和直接采访，在他们的研究报告和文献中显示，虽然我国法律已经规定了上诉不加刑，但在司法实践中，二审法院往往会出现“变相加刑”的情况。[4]笔者认为，之所以会产生法律规定与司法实践的异化，根本原因在于现有立法尚不完善，存在某些模糊地带，以及司法人员对该原则的理解存在偏差所致。鉴于此，本文有必要对这些争议问题进行大致梳理，并对相关法律规定进行重新解读，方能拨云见日，正本清源。

困惑一：上诉不加刑原则是否适用于再审？

我国现行《刑事诉讼法》并没有就上诉不加刑原则是否适用于再审问题作出规定，不过，在《刑诉解释》中却能找到依据：如果检察机关没有抗诉，二审法院对被告的上诉案件不能加重，如果真的确实有必要改判，可以提起审判监督程序。从这一规定中我们也可以得出一个结论：在审判监督程序中不受上诉不加刑原则的限制，法院可以加重被告人的刑罚。然而，认真思考的读者很快就会发现一个问题，如果允许法院在审判监督程序中加重被告人的刑罚，那当二审法院遇到量刑畸轻的案件又受限于上诉不加刑原则而不能改判加重时，法院完全可以先维持原判，以绕开上诉不加刑的限制，随后立即提起审判监督程序，在再审中加重。这实际上就是一种“变相加刑”，上诉不加刑原则完全被架空，失去了发挥作用的依靠，被告人上诉权的保障将有名无实。 [5]笔者在此不敢妄评该司法解释是否违背基本法的规定，只是提出自己的一丝担忧，如果这样的做法在司法实践中大量开展，是否会有所不妥？

困惑二：“不加刑”包括的范围有哪些？

“刑”，在《说文解字》中的含义是指“罪罚”，对“刑”的范围的理解可以从狭义和广义两个方面入手，前者包括主刑和附加刑，后者除了包含前者提到的以外，还包括执行方式、执行地点等。那上诉不加刑中的“刑”到底应该从广义上理解还是狭义上理解呢？对这一问题的回答直接关系到被告人的切身利益，所以我们有必要去探究一下它所包括的范围。事实上，“上诉不加刑”这一概念是中国学者自创的简称，在西方的语境下，该原则是指“法院作出的任何判决均不得对被告人不利”。由此可见，上诉不加刑原则包括“量”与“质”两个方面，应当从广义上去理解。[6]那么，我国法律对于“不加刑”是怎样规定的呢？我国《刑事诉讼法》并没有明确给予解释，《刑诉解释》给出了回答，刑诉解释规定，法院可以在不改变刑罚的前提下变更罪名。也就是说，我国法律中对“不加刑”采用的是狭义理解，可以改变罪名。私以为，这样的规定不太妥当，罪名反映的不仅仅是概念的区别，更重要的是它能够体现犯罪分子的社会危险性。对同一犯罪分子判处同样的刑罚，但若是罪名不一样，其所反映的社会危险性是完全不一样，例如过失致人死亡罪与故意杀人罪。如果只承认不加重主刑，却可以改变罪名，实际上只把握住了上诉不加刑的“量”，但没有把握“质”。[7]另外，如果可以改变罪名，也会带来司法操作上的矛盾，例如，将过失犯罪改为故意犯罪，被告在一定条件下会构成累犯，构成累犯就应当从重处罚，然而，二审法院却没有相应加重刑罚，也与罪责刑相适应原则相违背。这些例子都足以表明，在不改变刑罚的基础上改变罪名，不仅不符合上诉不加刑的原则，还会给司法实践带来困扰。

困惑三：上诉不加刑的上诉主体包括哪些？

我国《刑事诉讼法》及《刑诉解释》均规定，上诉不加刑不包括检察院的抗诉，也就是说，但凡是检察机关提起的抗诉，被告就失去了上诉不加刑的庇护，法院就可以加重刑罚。笔者认为，这样的规定值得商榷，从上诉不加刑原则的制度目的来看，该原则是为了维护被告人的上诉权而产生，然而，法律没有将检察机关为被告利益而提起抗诉的情形考虑在内。事实上，随着司法体制改革的不断推进以及认罪认罚从宽制度的建立，检察机关为了贯彻认罪认罚从宽制度，从而提起抗诉求轻的情况逐渐趋于常见。有学者主张，法院的判决虽然要兼顾法理和情理，但当法律规定与法理相冲突时，法院只能按照法律规定去判决，哪怕这一判决最终可能与情理不符，但这只能怪罪于法律制度的缺陷，而不能责怪法官。[8]笔者认为这样的观点不可取，事实上，这种观点还停留在概念法学的理解之上。在裁判中，法官不是也不应当只是法律的奴仆。法律存在漏洞无法完全避免，法官在对个案进行裁判时不能以错就错，而要善于运用法律解释的方法，将个案涵射到法律规定中，使得判决结果既符合法理，也符合情理，这既是法官的权利，也是法官的义务。只有从本质上去理解上诉不加刑这一原则，才能真正发挥这一制度的积极作用。事实上，笔者认为，上诉不加刑不仅应当包括检察机关为被告利益提起的抗诉，还应当包括任何组织或者个人为被告利益提起的上诉。

五、对“余金平交通肇事案”的评析

开篇笔者已经谈到，余金平案涉及到的法律争议较多，但本文只以上诉不加刑这一个争议焦点进行分析论证，具体来说就是，北京市第一中级人民法院是否违反了上诉不加刑原则？有了上文对上诉不加刑原则的全面阐述，现在来审视余案想必很简单，但在解答这一问题之前我们必须探讨另一个很有意思的问题，那就是，北京市门头沟区人民检察院到底是抗诉求轻还是抗诉求重？对这一问题的判断直接关系到对北京市第一中院是否违反上诉不加刑的回答。我们先回顾一下涉案中三机关分别做出的意见，首先是检察院提出判三缓四的量刑建议;然后，一审法院判处两年有期徒刑;最后，二审法援改判三年六个月有期徒刑。在这三个量刑中，我们很容易判断出北京市第一中院作出的刑罚比前两个都要中，难以判断的是前两个刑罚到底孰轻孰重，即判三缓四与两年实刑哪个更重？如果能够解答出这个问题，也就同时解答了检察院是抗诉求轻还是抗诉求重的问题。笔者之所以认为这一问题有意思，原因在于就如四川大学龙宗智教授所言，这一看似“傻子”都知道的问题如今竟成了学者们争议的话题。[9]笔者阅读了一部分学者的文章，大致归纳出了主要的三种观点：一种观点认为检察院是抗诉求轻，缓刑比实刑轻，这符合普通大众的认知;[10]另一种观点认为检察院是抗诉求重，缓刑与主刑是两种不同层面的概念，缓刑是刑罚的执行方式，主刑是对被告权利的处罚，并不影响主刑的轻重，很明显三年比两年重;[11]还有另外一种观点是北京大学车浩教授提出来的，他认为检察院属于抗诉求刑轻重不明，此时检察院要回归法律监督机关的角色，法院应当全面审查，即按照现有证据和法律，该判什么刑罚就判什么刑罚，客观公正地作出判决，不受上诉不加刑的限制。笔者赞同第一种观点，门头沟区检察院很明显是抗诉求轻，理由如下：首先，缓刑比实刑轻这是普通人都知道的常识。缓刑是附条件的不执行，也就是说，犯罪分子可能根本不用坐牢，且如果以后再次犯罪也不会构成累犯。正因如此，在司法实践中，无论是犯罪分子亦或是辩护人都想尽力争取到缓刑的判决。其实，是判三缓四轻，还是两年实刑轻，想必没有人比余金平更清楚。在本案中，余金平也提出了上诉，足以说明两年实刑是更重的。其次，在门头沟区检察院的抗诉意见书中，检察机关提出了很多有利于余金平的事实和理由，如，态度较好、没有再犯的危险等，也能表明检察机关是抗诉求轻。[12]笔者也很纳闷，面对如此简单明晰的一个问题，学者们怎会解读出不同的含义，可能是学者们考虑太多，导致“聪明反被聪明误”;也有可能是学者们为了维护北京市第一中院判决的合法性，从而为其寻找的理由。

回答了上面这个問题，同时再根据前文对上诉不加刑本质含义的分析，我们可以判断，在检察院抗诉求轻、被告人上诉的情形下，二者的最终目的都是为了维护被告人的利益，此时，表面上看虽然既有上诉又有抗诉，但实际上只有一个诉求，那就是“期望减轻被告的刑罚。”从北京市第一中院的判决书中来看，其并没有提到上诉不加刑原则，直接改判，加重被告人刑罚，不知是没有意识到，还是已经意识到但刻意避而不谈。但不管原因如何，第一中院的做法很明显违反了上诉不加刑原则。从这个案例中我们可以看出，虽然经过了那么多年的制度改革，我国法治建设也取得了巨大进步，但 “重实体、轻程序”的律思维依旧存在，对这一问题，我们必须深刻反思。

六、余论及建议

“余金平交通肇事案”之所以会掀起热议，根本原因在于我国法律制度目前尚存的缺陷所致，本案不仅仅是一起普通的交通肇事案，其中涉及到的很多问题恰好反映了目前我国法律制度中的痛点和不足之处，可以成为推动我国司法体制改革的良好样本，例如，对自首的认定，对上诉不加刑原则的理解，认罪认罚从宽制度与建立以审判为中心的司法改革制度之间的矛盾。对这样的案例进行讨论不一定是坏事，也许经过这场大讨论，理论研究将会更深入，司法裁判将会更统一，这对我国目前的法律体系无疑是一次大检讨和完善的机遇。在今后的制度设计和司法实践中，必须更加注重立法质量的提升和法官解释法律能力的加强。

【参考文献】

[1] 徐益初.论上诉不加刑原则[J].法学研究，1985（04）：40-45.

[2] 李文健.完善上诉不加刑原则的立法思考[J].政法论坛，1996（01）：18-22+35.

[3] 刘泉.“上诉不加刑”原则的异化与回归[J].法学论坛，2013，28（02）：113-121.

[4] 徐建新，方彬微.论上诉不加刑原则实践中的问题及对策[J].法律适用，2016（02）：84-91.

[5] 张维，艾年武.对上诉不加刑原则的理解和分析[J].西安社会科学，2009，27（05）：24-26.

[6] 刘艳辉，阳桂凤.上诉不加刑：在救济与纠错功能博弈中寻求平衡与协调——以新修订的《刑事诉讼法》第226条为视角[J].法律适用，2014（03）：79-84.

[7] 方福建.上诉不加刑原则的困境及其对策[J].浙江工商大学学报，2008（02）：26-30.

[8] 顾永忠.对余金平交通肇事案的几点思考——兼与龙宗智、车浩、门金玲教授交流[J].中国法律评论，2020（03）：97-108.

[9] 龙宗智.余金平交通肇事案法理重述[J].中国法律评论，2020（03）：87-96.

[10] 姚彩云，王乐，朱梅.从三个案例看上诉不加刑原则的异化[J].法制与社会，2016（28）：71-72+76.

[11] 徐建新，方彬微.论上诉不加刑原则实践中的问题及对策[J].法律适用，2016（02）：84-91.