汤二郎 王永超

【摘 要】 法律作为保护野生动物的强制性规范，在全面禁食的背景下，必然需要进一步从立法、执法到司法，检视现行法律中有关食用野生动物保护的缺陷和不足。在立法理念上扩大野生动物的保护范围，从动物利用到动物保护转变，推进生态和谐。同时加强执法力度，完善执法体系，推进公益诉讼对野生动物的保护，推进后疫情时代的社会全面参与。

【关键词】 全面禁食 动物保护 后疫情时代

1.全面禁食的背景

新冠肺炎（COVID-19）疫情爆发， “食野味”再次成为众矢之的，修改“保护野生动物”在即。2020年2月24日，全国人大常委会表决通过《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称决定），同时拟将修修改野生动物保护法列入年度立法工作计划，释放出国家层面决心保护野生动物的信号。

2. 我国现行野生动物的法律保护现状

2.1 “利用” 野生动物的二元对立理念的缺陷

我国现行的《野生动物保护法》先后进行过四次修改。1988年我国首部《野生动物保护法》规定“合理利用野生动物资源”的立法原则，混淆了野生动物的利用和保护，甚至被长期诟病为一步野生动物利用法，势必会出现人与自然主客观二元对立，生态环境惨遭破坏的局面。

2016年《野生动物保护法》开始转变立法目的，总则第一条删除了“利用”野生动物的字眼，增加了“维护生物多样性和生态平衡，推进生态文明建设”的原则，其在立法的理念上将非濒危珍稀动物但却对生态平衡有着重要的动物也纳入到了保护范围中。《野生动物保护法》先前针对“三有”野生动物的规定为“有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物”，后来在2016年修法时去掉“有经济价值”的表述，改为“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”，虽然我国动物保护法的立法理念开始从资源财产利益性的保护向动物福利保护转变，但仍不彻底，仍保有大量的利用野生动物资源的法律规定。

2.2野生动物法律保护的范围过窄

第一，对于非重点保护的野生动物的保护范围窄。特殊保护的范围限于保护名录，根据山水自然保护中心2018年调查显示，中国自然分布的脊椎野生动物达7300余种，而依法受保护的珍贵、濒危的野生动物和“三有”动物只有约2000种[1]，我们常见的易成为病毒传播中间宿主的蝙蝠、鼠类等却不在保护的名录之列。

第二，对于捕猎、利用非国家重点保护野生动物保护力度小。《野生动物保护法》第二十一条规定禁止捕猎杀害国家重点保护的野生动物，出于科研调查或其他需要，国家一级或二级保护动物向应向国务院主管部门和省级人民政府主管部门申请许可。第二十二条规定，捕猎非国家重点保护的野生动物，由县级以上地方人民政府动物保护的主管部门核发狩猎的许可，确定狩猎数量。在实践中，捕杀非国家重点保护野生动物的审批大部分都交由县级或是市级地方政府的主管部门，对于审批的手续和条件，各地各不相同，缺乏统一标准，流于形式审查。

2.3 野生动物人工繁育边界模糊

第一，人工繁育野生动物和捕猎野生动物混杂。在实践中缺乏合法性来源的执法标准，从捕获到运输再到加工许可，地方性法规和规章对于检验的标准各不相同，甚至在关键环节上对野生动物的检验缺位，对合法性文件也缺乏必要的实质性审查。《野生动物保护法》第二十七条只对野生动物的检疫进行了笼统的规定：“对出售非国家重点保护的野生动物应附明合法来源。”大量非法捕猎的野生动物混杂在人工饲养的野生动物之中，借此洗白，披上合法外衣。

第二，人工饲养野生动物缺乏标准和规范。SARS之后，2003年8月原国家林业局发布《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名单》，限定54种工繁育的野生动物，同时严格执行国家相应的人工饲养标准。却未能严格执行，地方的林业部门或是野生动物保护的主管部门，在制定各地“可以从事经营利用性驯养繁殖”名单时慢慢地将饲养范围拓宽。当时被剔除名单的果子狸，日后又出现在地方的“可以从事经营利用性驯养繁殖”名单之中。

2.4缺乏人工繁育野生动物的防疫标准

新冠肺炎疫情再次敲响了公共卫生安全的警钟。野生动物物种多样，携带病原体多样，SARS、埃博拉病毒等等流行性疾病都是人畜共患病，这使得野生动物防疫成为了保障公众安全的重要屏障。无论饲养的野生动物还是捕猎的野生动物，无论是从监管、预防或是检疫方面相较于家禽家畜缺乏具体的执行标准。

2.5执法体系亟待捋顺

现行的野生动物保护在法律文本上主要有《野生动物保护法》，以及相关的法律如《传染病防治法》《中医药法》《药品管理法》《食品安全法》《进出境动植物检疫法》《动物防疫法》等。农业部门和林业部门分管水生、陆生野生动物主管野生动物的保护。野生动物及其制品在交易、运输、利用中还涉及市场监管、交通运输、邮政等部门。这些部门权责不清、时而交叉管理时而出现管理的真空地带。以市场监管为例，许多部门都具有市场监管的执法权，如林业局、农业农村部门、卫健委以及市场监管部门，但是在具体执行中，执法的权力又不相同，主管卫生检疫的农业农村部门不具有行政处罚权，因而这样的防疫与管理的分离，会对具体执行中证据的收集、执法程序带来不利影响。

3. 我国现行野生动物的法律保护建议

3.1.转变野生动物保护理念

首先确立“最小接触”原则。确立“最小接触”原则可以涵盖有关野生动物从捕杀、饲养、交易以及食用等所有環节，最大化人与野生动物的界限。其次，应确立“预防优先”原则，此次新冠类似传染病的应对方式“预防远胜于治疗”，这就要求我们对极易成为病毒中间传播媒介的野生动物建立起一个全方位的监管防疫制度，而这些都要以“预防优先”为基础。最后，在有关野生动物的保护中，应对相关法律进行移植。引用德国《动物保护法》的表述，“从人对动物作为同类的职责出发来保护其生命和生活质量，任何人都不允许对动物无正当理由地施加痛苦或损害。”这显然已经超越了传统动物保护法种将动物视作财产的规定，对传统的财产立法目的进行了颠覆。再者，动物福利化立法正在逐渐成为野生动物保护的主流，而传统的动物保护法则有逐渐融合进其它法律的趋势。未来有关野生动物保护的专门性立法会发展成为一部以动物福利为目的的保护法。

3.2.拓宽野生动物保护的范围

此次决定出台，实现了对陆生野生动物全面禁食的原则，随后全国各地，如深圳、天津、武汉等都相继出台了地方法规。这其中有类似天津采用制定禁止食用野生动物名录管理制度，也有如深圳规定的可食用清单机制，即“白名单”制度。鉴于野生动物种类繁多且致病性复杂，本文建议我国对食用野生动物的规定采用“白名单”制度，即在地方由各地根据实际情况，采取充分调研，衡量各方利益之后，制定各地自己的可使用野生动物“白名单”，不在名单内的一律禁止食用，并且要设定配套的执法惩戒机制。

3.3统筹兼顾养殖户利益

确立养殖户补偿措施。养殖户的损失主要有两个方面，一是在疫情期间，政府禁止其买卖人工养殖的野生动物，养殖户短期内无法处理大量的活禽，养殖活禽的成本随着时间的推移不断增加，在此情形下，养殖户的负担愈来愈重。二是疫情结束之后，养殖户养殖的活禽原来正常的市场销售价格，与政府规定的补贴的价格间的差异。

对养殖户的转型升级及退出该领域的补偿方案，积极引导现有以食用为目的陆生野生动物养殖企业（户）转型调整，对受到影响的合法陆生野生动物养殖企业（户），由各区（含开发区、风景区，下同）给予一定补偿后退出养殖。

3.4.发挥公益诉讼的作用

在实践中具体落实野生动物保护的公益诉讼。第一，明确检察机关的职责。必须要以法条规定的形式列举出来，从而为检察机关提起野生动物保护的公益诉讼提供法律依据。第二，规定民事责任后果。在当前野生动物保护方面，仅有行政责任和刑事责任，补充增加民事责任，对违反法律的行为进行惩罚，三者的有机结合，有利于完善对野生动物的保护。第三，重视司法解释的作用。司法解释的及时、机动、灵活的特点将会切实为野生动物保护提供司法指导建议。

3.5.后疫情时代的全民防控网络

全面禁止非法野生动物交易。 国外对野生动物的保护模式有两种，一是基于财产目的对野生动物进行保护，采取物权化的方式加以保护;二是基于人类文明的目的对野生动物进行保护专门管理，泛伦理化对野生动物加以保护，在保护物种多样性时，亦对提高人类对自然界的尊重。现如今我国的疫情情况总体上得以控制，世界上的其他地方疫情不断蔓延，从刚开始没有经验的首次防治，到如今疫情的小范围的爆发，我国基本上已经进入后疫情时代，防控是首要问题，对野生动物的保护需全面落实，可以采取更高的标准对野生动物加以保护。全面禁止非法野生动物交易，对网络交易平台、活禽交易市场、餐饮场所进行严格化管理，取缔非法野生动物交易行为。

严格野生动物行政许可。后疫情时代对涉及野生动物的行政许可需要严格控制，对符合资格要求的个体及企业进行授权。对以食用为目的开展捕猎、繁育、出售、购买进行全民禁止，在政府授权的范围内开展科研、药用行为，加强对野生动物的保护，提高违法成本。对野生动物的保护范围从原来的单项保护，扩展到全面综合保护，将违反行政许可规定，擅自开展野生动物繁育及销售环节者对其行政惩罚，同时对触及野生动物刑事保护门槛者追究刑事责任，可将生态恢复作为其惩罚环节的一部分，将刑事、民事、行政责任相结合，构建完善的保护体系。

建立野生动物保护网络。民众作为保护野生动物社会的主体，将保护野生动物与其生活相结合，村落临近山区、林区、自然公园时，需强化当地村民的主体意识，开展定期巡山清网清陷阱行动，保护野生动物的栖息地，将保护周围地区的自然环境纳入村庄的日常运转体系，建立网络化的全面保护地，对野生动物资源丰富的地区，可进行封山恢复生态措施，扩大野生动物保护地的范围，给与其充足的生存空间。对涉及可食用野生动物的部分，采取严格化管理，开展养殖野生动物行业时取得相关行政许可资格，在人工养殖场内进行检疫消毒工作，销售时需要专识标签，在后续的制作加工环节亦需要相应的部门参与检查工作，民众转变的社会观念的过程需要一段时间，强化民众在保护野生动物的主体意识，对违反规定从事野生动物者，纳入征信档案，在全社会范围内构建野生动物保护网络。

结 语

德里达曾说：“动物贫乏于世，人则建构世界，对动物越少凝视，它们的关系也就越原始，二者也更能作为是其所是的东西照面。[2]”此次疫情让人类认识到，人与动物二元对立对人类造成的巨大伤害。对动物的法律保护作为人类保护动物最重要的手段，在保护过程中应尽量减少“人的凝视”，恢复动物是其所是。

【注 释】

[1] 《山水自然保护中心2108年中文年报》http：//www.shanshui.org/wpcontent/uploads/2020/02/20200227141203264.pdf

[2] Jacques Derrida《The Animal That Therefore I Am》Fordham University Press 2008-4-15

【参考文献】

[1] 霍敬裕：《野生动物源性食品安全风险的内涵、 法律检视与治理》[J] 食品科学2020， Vol.41， No.09

[2] 山水自然保护中心 绿基金（Green Foundation）《山水自然保护中2108年中文年报》[J] 2019 01.12

[3] 梁治平 金自宁：《鹦鹉买卖与虎骨利用——中国野生动物保护的法律困境[J] 法律与伦理Law and Ethics 2019年02期

[4] 史玉成：《生态补偿制度建设与立法供给： 以生态利益保护与衡平为视角》[J] 法学评论， 2013， 31（4）： 115-123.

[5] 杨通进：《动物权利论与生物中心论： 西方环境伦理学的两大流派》[J] 自然辩证法研究， 1993（8）： 54-59.

[6] 王晨：《依法全面禁止食用野生动物 保障人民群众生命健康安全》[N]《人民日报》2020年3月19日，第6版。

[7] 曹明德：《从人类中心主义到生态中心主义伦理观的转变》[J]《中国人民大学学报》2002年第3期。

[8] 崔拴林：《论动物福利概念的内涵： 动物客体论语境下的分析》[J] 河北法学， 2012， 30（2）： 91-98.

[9] 尹峰 梦梦 宋慧刚 赵胜利 陈润生 崔航：《中国食用野生动物状况调查》[J] （中国野生动物保护协会，美国野生救援协会北京） 野生動物杂志2006 ， 27 （6）：2-5

[10] Jacques Derrida：《The Animal That Therefore I Am》[M] Fordham University Press 2008-4-15

作者简介：汤二郎 1997 男 湖北 中南财经政法大学法学院2019级研究生，方向：外国法制史

王永超 1997 男 河南 中南财经政法大学法学院2019级研究生，方向：外国法制史

基金项目：中南财经政法大学中央高校基本科研业务费专项资金资助（20201062）”Supported by “the Fundamental Research Funds for the Central Universities”，Zhongnan University of Economics and Law（20201062）