【摘 要】 证据是刑事诉讼程序的灵魂，从立案、侦查、起诉到审判，每一个诉讼阶段和诉讼程序都离不开证据的正确运用。正确认识和准确区分瑕疵证据与非法证据是适用证据排除规则的前提和基础，本文从瑕疵证据与非法证据的共同性与差异性两方面对瑕疵证据与非法证据的概念进行辨析，并论证了瑕疵证据补正规则之正当性与非法证据排除规则之正当性。建议从立法上明确界定瑕疵证据与非法证据的概念，并赋予瑕疵证据补正规则独立价值。

【关键词】 瑕疵证据 非法证据 证据规则 补正 排除异己

证据是诉讼成败的关键，过去的事实永远无法再一次上演，而需要借助证据向法官尽可能的还原事实的真相。刑事诉讼活动就是事实证明和法律适用的过程，在司法实务中最棘手的往往不是法律的适用而是证据问题，只有被证据证明的事实才能够作为逮捕、起诉、审判的依据，如果没有证据或证据不足以证明事实的存在或发生，疑点利益归于被告。鉴于侦查人员对证据合法性问题的不重视等复杂因素，实务中并非所有证据的收集程序和获取方式都完全符合法律规定的理想化状态。2010年施行的两个证据规定首次确立了瑕疵证据可补正的排除规则，2012年刑事诉讼法修正案也是首次以法律的形式对瑕疵证据规则进行了确认。

目前，学界的主流观点并未严格区分瑕疵证据与非法证据的界限，而是把瑕疵证据作为非法证据中违法程度较轻的一种，也将瑕疵证据规则作为非法证据排除规则的一部分探讨。即谓，证据依据其合法性分为合法证据与非法证据两种，非法证据是指证据的收集程序和获取方式不符合法律规定的诉讼程序的证据，其中也包含了违法程度较轻的瑕疵证据。从法律规范的角度来看，刑事诉讼法将非法证据排除规则与瑕疵证据可补正的排除规则都规定在刑诉法第56条，并未从立法上严格区分;从司法实务的角度，非法证据与瑕疵证据的界限不明容易导致非法证据规则与瑕疵证据规则在运用中的混淆，可能将瑕疵证据视为非法证据直接予以排除，或是将非法证据视为瑕疵证据在补正后作为认定案件事实的证据继续使用。深入研究瑕疵证据及其证据规则的前提和基础是确立瑕疵证据与非法证据之间的界限，区分瑕疵证据与非法证据兼具理论价值与现实意义。

1 瑕疵证据与非法证据辨析

瑕疵证据与非法证据是一组紧密联系的概念，都属于证据合法性问题的范畴。为了更好区分两者，需要引入合法的证据与不合法的证据两个概念，而不合法的证据依据其不合法程度的轻重又分为瑕疵证据和非法证据。笔者认为，应从立法意旨上对非法证据作狭义理解，而不能将非法证据与不合法证据的范围等同视之，这样会不当扩大非法证据的外延范畴，将瑕疵证据也内含于非法证据的范围之内，既与非法证据排除规则的立法意旨背道而驰，也混淆了瑕疵证据与非法证据的界限。瑕疵证据属于不合法的证据，但其违法程度轻微，仅仅是证据的收集、保存、固定、制作存在程序性“瑕疵”，并未侵犯公民的宪法性基本权利，因此没有必要适用直接排除证据的后果，对“瑕疵”进行补正或作出合理解释后的瑕疵证据与合法证据等同。厘清瑕疵证据与非法证据的共同性和差异性是准确界定两者的关键。

1.1 瑕疵证据与非法证据之共同性

在理论和实务中，瑕疵证据与非法证据总是容易产生混淆，这正是由于瑕疵证据与非法证据是一组紧密联系的概念，两者之间存在着某些共性：

（1）证据合法性。瑕疵证据与非法证据都属于不合法证据的范畴，即瑕疵证据与非法证据都违反了刑事诉讼法的法定程序。非法证据的违法性表现在侦查人员在调查取证的方法、手段、方式等方面不符合法定的诉讼程序要求。按照证据的法定种类，刑事诉讼法所列明的非法证据分为三类——刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言和采用暴力、威胁等非法方法收集的被害人陈述，均为取证手段非法的言词证据，证据内容均表现为违背犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人的自由意志。瑕疵证据的违法性主要表现为以下四个方面：一、缺少主持证据收集活动的侦查人员的签名或是签名反映出同一时间段内同一侦查人员出现在不同的地点进行着不同的活动;二、缺少参与证据收集活动的被讯问人、被询问人、被搜查人、物品持有人以及见证人的签名;三、证据收集的时间、地点未载明，或是不符合规定的;四、证据笔录遗漏重要内容或是缺少过程记录等。

（2）证据真实性。虽然瑕疵证据与非法证据直接指向的都是证据的合法性问题，但无论是证据存在的程序瑕疵，抑或是证据获取的非法方式，都会导致对证据真实性的合理怀疑。根据存疑时有利于被告人解释的原则，在证据真实性上存在着合理怀疑的，法院应当将其推定为不真实的证据，从而排除在定案根据之外。

（3）瑕疵证据与非法证据的法律后果存在交叉之处。非法证据的法律后果就是不具备证据能力，直接予以排除。同样地，针对瑕疵证据中不能补正或者做出合理解释的那一类瑕疵证据，证据法也规定了排除性的法律后果。简单的说，无论是瑕疵证据还是非法证据，无论是出于怎样的立法目的，最后都可能表现为被排除的结果。

1.2 瑕疵证据与非法证据之差异性

如果说，瑕疵证据与非法证据的共性是两者容易产生混淆的原因，瑕疵证据与非法证据的差异则是甄別两者的关键。在证据的审查判断中，准确把握两者的差异是正确选择证据规则的前提。本文分别从以下四个方面分析了瑕疵证据与非法证据之差异性：

（1）违法程度不同。瑕疵证据的违法程度较轻，通常只是表现为违反了证据载体在记录证据收集过程和证据相关情况方面的法定要求，比如签名、时间、地点等。而非法证据的获取手段严重违反了刑事诉讼法的程序正义和人权保障，必须直接否定此类证据作为定案依据的法律资格。因此，两者在违法程度上有很大的差异，非法证据的违法程度严重，瑕疵证据仅有轻微的违法情形。

（2）侵犯权益不同。非法证据的获取手段严重损害公民的生命健康、人格尊严、言论自由等宪法性基本权利。瑕疵证据虽然也违反了刑事诉讼法的程序性规定，但并未损害公民基本权利，比如毒品案件中毒品的名称、数量、质量注明不详。是否损害公民宪法基本权利是瑕疵证据与非法证据之间最为本质的区别，正因为非法证据与人权保障的对立性，决定了以保障人权为价值基础的刑事诉讼法必须对非法证据直接予以排除，而瑕疵证据并未损及宪法权利，只有在真实性无法证实时才有必要设定排除性的法律后果。

（3）证据能力不同。证据能力是指证据能够转化为定案根据的法律资格。非法证据的获取手段严重侵犯公民宪法基本权利，严重损害程序正义的内在要求，因此，刑事证据法完全否定非法证据的证据能力。虽然瑕疵证据与非法证据共同属于不合法的证据的范畴，但若同非法证据一样——证据的“瑕疵”问题直接产生否定其证据能力的后果，则不能体现出“瑕疵”与“非法”之间的违法程度轻重的差异性。根据比例原则的要求，直接否定瑕疵证据的证据能力是没有必要的。根据证据存在的“瑕疵”是否能够补正或作出合理解释，瑕疵证据可能呈现两种完全相反的结果走向：若能够补正或作出合理解释，瑕疵证据经补救程序恢复证据能力，此时就相当于合法证据;若不能补正或不能做出合理解释，“瑕疵”无法得到补救，瑕疵证据彻底丧失证据能力。

（4）处理机制不同。法律对瑕疵证据和非法证据设定了不同的处理机制，即瑕疵证据可补正的排除规则和非法证据排除规则。非法证据的真实性即使获得其他证据的印证，也应当直接予以排除，没有可弥补的余地。但刑事诉讼法赋予瑕疵证据一次补救的机会——补正或者合理解释。事实真相需要完整的证据链条证明，如果仅仅因为證据的程序性瑕疵而将证据直接排除，可能导致证据不足、指控犯罪不能成立的后果。但瑕疵证据毕竟不同于合法证据，瑕疵证据的真实性存疑，不能直接作为定案根据。对于瑕疵证据的“瑕疵”必须采取补正措施或者是作出合理解释，补正的目的是为了消除“瑕疵”带来的对证据真实性的合理怀疑，因此对证据“瑕疵”的补正措施和合理解释必须达到排除对证据真实性的合理怀疑的标准。

2 瑕疵证据补正规则之正当性

有学者认为，瑕疵证据仅仅不满足证据的合法性要素但并不影响其真实性与关联性，对于证据的程序性缺陷已经严重到影响证据真实性的，应视为非法证据直接予以排除。笔者认为，此种观点不妥。其一，非法证据不一定不具备真实性，只是证据的获取手段严重损害了公民的基本权利，与刑诉法保障人权的价值追求背道而驰，如刑讯逼供收集的犯罪嫌疑人、被告人供述不排除犯罪嫌疑人、被告人在肉体或者精神遭受剧烈痛苦下交代自己实施犯罪的真实情况的可能性;其二，不具备真实性的不一定就是非法证据，比如在一份讯问笔录中被告人供述前后矛盾，在无法判断真假的情况下，讯问笔录因自相矛盾而不具备真实性，但该讯问笔录并未损害被告人的基本权利，也不存在任何违反诉讼程序规定的情形，既不属于非法证据也不是瑕疵证据;其三，非法证据直接予以排除也并不是因为其缺乏证据的真实性，程序正义有其价值，即使非法证据具备真实性，但因其侵犯人权也必须直接予以排除。综上所述，证据的真实性与非法证据之间实际没有必然的联系，如果一定要说两者存在某种关系，也只是在司法实践中非法证据真实性的概率更低，冤假错案的发生往往都伴随着刑讯逼供的行为。因此，证据的程序性缺陷严重影响证据真实性的，不意味着该证据应当被视为非法证据予以排除。

相反地，本文认为轻微违法的证据不仅直接表现为证据的合法性存在问题，也间接地降低了证据的真实性。比如，《审查判断证据规定》中明确了勘验、检查、搜查、提取笔录、扣押清单或者辨认笔录必须有侦查人员以及见证人的签名或者盖章，如果笔录缺少侦查人员的签名或盖章，或者缺少见证人的签名或盖章，对此证据内容的真实性就容易产生疑问。

因此，实质上瑕疵证据是在取证主体、程序或证据形式上存在缺陷，导致证据的真实性无法保证。在未经补正或者未作出合理解释前瑕疵证据的真实性存疑，不能直接作为认定事实的根据，但法律赋予瑕疵证据一次补救的机会，即瑕疵证据的可补正的排除规则。概括的说，瑕疵证据补正规则之正当性在于通过过滤掉真实性没有保障的证据，从而促进发现真相的实现，保证事实认定和案件处理的正确性。

3 非法证据排除规则之正当性

非法证据排除规则之正当性不同于瑕疵证据补正规则，虽然上文也已提及非法证据的真实性可能存在疑问，但即便非法证据具有真实性也必须予以排除，可见，非法证据排除规则与证据的真实性不存在必然联系。非法证据排除规则之正当性在于保障人权。刑事诉讼法素有“小宪法”之称，刑事诉讼活动中公民的宪法性基本权利特别容易受到不法侵害，特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利，因此，刑事诉讼法在追求惩罚犯罪的同时必须保障公民基本权利不受非法侵害，惩罚犯罪和保障人权都是刑事诉讼法的价值基础，不能以牺牲人权保障的价值追求为代价为达到实现惩罚犯罪的目的。甚至，有时非法证据的排除可能导致违背实体正义的后果，比如应该受到刑事追究的人因非法证据排除无法形成完整的证据链而无罪释放。在惩罚犯罪和保障人权无法兼顾的情况下，保障人权应当优先于惩罚犯罪，这就是确立非法证据排除规则的直接原因。

刑事诉讼法第56条规定了非法证据排除规则，犯罪嫌疑人、被告人的基本权利在刑事诉讼活动中最容易受到来自侦查机关和侦查人员的不法侵犯，是因为在刑事诉讼中直接获取犯罪嫌疑人、被告人供述一直以来被认为是刑事诉讼定案的一条“捷径”，在犯罪嫌疑人、被告人拒绝配合交代所实施犯罪行为的情况下，侦查人员可能采取使人肉体或者精神遭受剧烈痛苦等一些手段来获取犯罪嫌疑人、被告人供述，这实际上侵犯了宪法赋予公民的言论自由以及人格尊严。法律禁止以此种方法获取犯罪嫌疑人、被告人供述，非法证据排除规则即旨在确立排除此种方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述的否定性法律后果，即谓排除证据的法庭准入资格和定案根据资格，从而避免侦查人员为追求真相不择手段的取证行为，非法方法收集的证人证言、被害人陈述亦然。

4 结语

区分瑕疵证据与非法证据，明确两者之间的界限，是正确选择适用非法证据排除规则或是瑕疵证据补正规则的前提和基础。如果两者的概念混淆或是界限不清，很可能产生不必要排除的证据被直接排除抑或是应当排除的证据经补正继续使用的结果，与刑诉法的价值追求相背离。实务界对瑕疵证据与非法证据的争议以及证据规则的适用混乱，都源自于法律规范的不完善。从立法上明确瑕疵证据与非法证据的概念是解决这一问题的最佳路径。此外，刑事诉讼法将非法证据排除规则与瑕疵证据补正规则都规定在刑诉法第56条是不合理的，事实上更容易导致两者的混淆，甚至于致使未能补正或作出合理解释的瑕疵证据被视为非法证据的一种。但实际上，即使未能补正或作出合理解释的瑕疵证据与非法证据都表现为排除性的法律后果，从上文的分析来看，他们却是基于不同的立法意旨考量。瑕疵证据补正规则无论是从规则的表现形式，还是从立法目的考量，都是不同于非法证据排除规则的，应当单列瑕疵证据补正规则为一条，体现瑕疵证据补正规则的独立价值。

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作者简介：凌鑫（1995—），女，汉族，籍贯：四川。四川省社会科学院研究生，法律硕士，诉讼法与司法制度方向