【摘 要】 缔约过失责任的适用范围在实践和理论中都存在争议，与违约责任交织不清。按照合同效力或者所处时间段的逻辑进路，无法解决其适用问题。因而结合两者，讨论以“要约”“承诺”“生效”“履行”所划分的五个阶段中缔约过失责任的适用范围。

【关键词】 缔约过失责任 违约责任 适用范围

缔约过失责任被称为“法学上的重大发现”，是新功利主义法学家耶林于19世纪60年代在《缔约过失责任、契约无效与未臻完善时之损害赔偿》一文中提出，最初是指合同订立过程中，因损害对方当事人的信赖利益，而应当承担的损害赔偿。160年以来，该理论活力十足，被誉为“法学上的精灵”，获得了极大的关注和长足的发展。当下，其适用范围成为实践和理论中的最大争议焦点，且该问题一直与违约责任相纠缠。

一、缔约过失责任适用范围的实践观察

以“无讼案例”为检索平台，设定案由为“缔约过失责任纠纷”，可找到1236份判决书，其中二审或者再审文书为452份，占比高达30.79%，基本可以得出，在缔约过失责任纠纷中，约三分之一的案件判决存在争议。通过分析大量案件发现，实践中缔约过失责任适用范围的具体争议焦点在于：1、要约之前当事人对诚实信用原则的违反，是否需要承担缔约过失责任？2、合同已然成立或生效后，一方在先前合同缔结的过程当中存在违反先合同义务的行为，是否可以令其负担缔约过失责任？3、要约发出人撤销法律不允许撤销的要约，应该承担缔约过失还是违约责任？

二、缔约过失责任适用范围的理论梳理

通过梳理相关文献发现，理论界缔约过失责任适用范围的争议集中体现为：第一，合同成立或者生效，与缔约过失责任的适用有无必然关系。有学者持肯定观点。王利明教授认为：“只有合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约责任。[1] 崔建远教授认为：“合同不成立、无效、被撤销或不被追认，当事人一方因此遭受损失，对方当事人对此有过錯时，应承担缔约过失责任。”[2]近年来，也有学者持相反意见。例如，学者吴一平提出，“缔约过失与合同成立或效力类型没有必然的对应关系，在合同有效的场合，仍可成立缔约过失责任。”[3] 学者黎同昭提出，“缔约过失责任产生于契约缔结时段，只是在发生缔约过失行为之时或之后，合同有效成立，该责任大多只能在合同有效的情况下适用和承担罢了。”[4] 第二，要约之前是否可能承担缔约过失责任。对此，理论界大多认为要约没有发生效力即无需承担缔约过失责任。但也有人认为，某些情况下，即使不存在要约，合同磋商中一方当事人因为信赖另一方而利益受损，基于公平与诚信的考量，也应该支持过错方承担缔约过失责任的请求。

三、缔约过失责任适用范围之再思考

理论界讨论缔约过失责任的适用范围问题，通常遵循两种逻辑进路，一是按照合同最终形态，如合同成立不生效、合同成立且生效、合同不成立、合同无效：包括狭义的合同被撤销、被解除、不被追认以及其他无效情形进行讨论;二是按照合同所处的时间段进行讨论，包括缔约前、缔约中与缔约后，而这三个阶段的划分界限在于要约与承诺。实际上，实践中这两种分类常常是杂糅交织，如果合同处于缔约中的阶段，必然会涉及其成立或生效的认定。因此，本文尝试以订立合同所处的时间为主要思考进路，结合合同成立或者生效情况，重新分析缔约过失责任的适用范围，具体分为如下五阶段：

（一）要约前阶段，合同不成立。要约不同于要约邀请，后者可能先于前者发生。两者的主要区别是，前者包含了合同成立的必备信息以及要约人愿受约束的意思;后者不包含合同成立的必备信息，更无需论及存在愿受约束的意思。在该阶段，当事人发出的意思不具备法效意思，当事人之间不存在信赖利益，也就谈不上缔约过失责任的适用。例如，甲方假意邀请乙方到某A地方面谈B项目的合作事宜，后甲方未出席，乙方花费差旅费若干。若乙方请求甲方承担B项目的缔约过失责任是不妥当的，因为这时B项目的洽谈还未进入紧密关系阶段，不存在信赖利益。那是否可以认为甲乙双方就去A地一事已经达成合约，就该合约甲方应当承担缔约过失责任？本文认为，原则上可以做如此认定，但注意避免过于宽泛适用缔约过失责任从而影响经济活力。

（二）要约后承诺前，合同成立与否不确定。合同能否成立取决于受要约人是否做出了有效承诺。毫无争议，不论合同是否成立，该阶段属于合同缔结过程，只可能发生缔约过失责任而不可能发生违反合同义务应当承担违约责任的情形。需要注意的是，要约发出人单方面撤销生效要约则撤销行为无效，若要约接受人又做出了有效承诺，则合同仍然成立。倘使要约发出方后来履行合同不符合约定甚至完全不履行合同，就其不履行或者瑕疵履行的行为，自然应当承担违约责任;但要约发出人擅自撤销要约的无效行为，仍然可能破环承诺人已经建立的信赖，依旧应该承担缔约过失责任。

（三）合同成立后生效前。当合同成立后，若要约中对合同生效没有附加其他条件，则合同于成立时即刻发生效力，此时合同的成立与生效不存在时间间隔。但合同的成立与生效并不总是同步发生的，合同法45至51条就列明了六种成立未生效的合同。这六种情形合同能否生效实际上已经不由行为人控制，而是有赖于第三人的追认、条件的成就或者期限的到来等。若当事人违反诚实信用原则，导致合同不能生效，可以参照《合同法》第45条的规定，恶意阻止合同生效，视为合同已经生效，从而适用违约责任。

（四）合同生效后履行完毕前。该阶段合同的当事人如果违反双方合同中约定的义务应当承担违约责任。存在疑问的是，合同当事人违反附随义务或者合同失效和无效，对此具有过错的当事人需要承担何种责任。人的理性是有限的，当事人事先安排的权利义务可能存在缺漏，附随义务是合同履行过程中法律要求合同当事人履行的义务，是合同法上的法定义务，能够弥补当事人约定义务的不足。附随义务与约定义务的功能相同，都是保障合同的切实履行、顺利实现预期利益，违反它应当与违反约定义务一样承担违约责任。关于合同失效问题。合同成立或者生效后，可能发生被撤销或者解除的情形。合同被撤销是由于合同缔结过程中的意思表示存在瑕疵，亦即当事人的过错出现在合同订立过程中，因此过错方需承担缔约过失责任。当合同被解除时，当事人之间的赔偿问题依据《合同法》97条处理。最后，合同可能因为具有了《合同法》52条的某一原因而变得无效。合同无效的赔偿范围是弥补当事人现在所处的状态和订立合同前的状态之间的差距，[5]显然不包括合同得以正常履行后当事人可以获得的利益，因此该责任为缔约过失责任。

（五）合同履行完毕后。当事人还具有后合同义务。后合同义务与附随义务一样，也是合同法明文确定的义务，若违反也可能导致履行利益无法实现，例如，违反保密义务导致合同已经完成的履行功亏一篑。违反后合同义务，可参照违反附随义务的处理方式，使义务人适用违约责任，当然若还造成了其他人身财产的损失，也可以就该部分损失请求对方承担侵权责任。

综上，可以根据上述五个阶段合同的不同状态判断能否适用缔约过失责任。同时需要进一步说明，缔约过失责任的适用与合同的成立并没有必然关系。有观点认为，既然合同已然成立，通过合同的履行即可实现预期利益，从而不存在信赖利益的损失。虽然合同成立后，当事人为顺利使对方履行合同常常会放弃对缔约过程中信赖利益损失的求偿，但是放弃求偿并不代表其没有损失。具体而言，若无过错的当事人在合同成立以前，发现了对方的缔约过失，其或放弃订立合同转而请求过错当事人承担缔约过失责任，或者可能达成对自己有利的合同从而弥补相应损失;若当事人在合同订立之前并未发现对方的过错，由于对方的缔约过失造成的损失从未得到弥补，此种情况下拒绝当事人的损害赔偿是不合理的。换言之，合同的成立并不能当然治愈缔约过程中一方当事人的缔约过失，因此基于合同已成立而否定对于缔约过失的求偿权，是不符合正义的。

【参考文献】

[1] 王利明， 合同法研究（第一卷）[M]，中国人民大学出版社，2002年，第310页.

[2] 崔建远，合同法[M]，法律出版社，2007;第117-118页.

[3] 吴一平，论缔约过失责任之构成要件[J]，中南大学学报，2012年第2期，第75页.

[4] 黎同昭、刘宏钊，缔约过失责任的适用范围[J]，云南社会科学，2008年S1期，277页.

[5] 王利明， 合同无效制度[J]， 人大学法律评论，2012年，第84页.

作者简介：李婷（1995—），女，汉族，四川广元市人，湘潭大学法学院研究生，研究方向：民商法。湖南 湘潭市 邮编：4111000