陈旖琳

摘 要：《民诉法解释》首次采用“高度盖然性”的表达，确立了我国民事诉讼一般证明标准，又针对5种特殊事实，将证明标准从“高度盖然性”提高到“排除合理怀疑”，对民事证明标准提高这一特殊制度设计的审视，实际关涉我国整个民事诉讼证明标准体系化构建的重大问题。本文通过国内外研究，横纵向的对比分析得出，现阶段我国民事诉讼应当确立起证明标准的多元化体系。第109条针对特殊严重性质民事案件证明标准的提高处理合理且必要，但提高到“排除合理怀疑”证明程度的做法有失偏颇。

关键词：民事诉讼;证明标准;提高;高度可能性;排除合理怀疑

我国对民事诉讼证明标准的认识与发展经历了曲折的过程。从立法上将二审事实审查标准当成证明标准，到司法解释确立诉诸双方证据证明力比较的“高度盖然性”标准，再到《民诉法解释》首次明文规定“高度可能性”标准。《民诉法解释》第108条第3款的例外排除还就民事诉讼证明标准区分不同层次加以规定，第109条对此细化到针对欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱、赠与五种具体情形将证明标准提高到排除合理怀疑程度，是實现我国民事诉讼证明标准体系构建，探索如何多元化道路上的一次重大突破。

借鉴德国学界的观点，我们同样认为证明标准具有法定性，一项具体判决提高或者降低证明标准进行事实认定必须有法律依据支撑，我国并非判例法国家，由法官在判决中对证明标准自由设置更为不妥。因此证明标准规范就需发挥其引导功能，以证明标准的多层次划分防范法官随意处断尤为必要。

一、证明标准提高的正当性分析

（一）比较法视野提供合理性支持

英国继提出“灵活的证明标准”以应付某些特殊事项后，在1956年的荷内诉纽伯格产品有限责任公司（Hornal v. Neuberger Products Ltd）一案中丹宁勋爵再次强调“指控越重要，越有必要采取更高的盖然性标准”，霍布森法官与莫瑞斯法官继而也提出了“预先的盖然性方法”，即越是重大事项，就预先确定其发生的盖然性越低，则要想证明它就需要更多的证据。当然无论是哪种理论都表明一个中心观点，诉讼事项重要性程度越高，对认定该事实的证明要求越高。美国以清楚而令人信服的证据标准表达对某些重要指控需更高盖然性程度的要求，提高的标准证明强度居于排除合理怀疑和优势证据之间。

（二）损失利益风险计算双方利益的实质均衡

结合第109条的具体情形，首先关于赠与合同纠纷，从损失利益对比角度分析，原告主张因受赠与而取得财产所有权，被告则主张并未将财物赠与原告，此时如果法院赠与合同成立的事实认定错误，则被告事实上失去了对该财产的所有权，而原告却因此获利;而如果法院赠与合同不成立的事实认定错误，则被告仍享有该财产所有权，原告虽不再能行使所有权，但因赠与合同的单务性和无偿性，没有付出对偿代价，所以也并未受到实际性的财产损失，相较于前种情况这里原告丧失的只是期待利益。对比各方败诉时的利益损失程度就能发现，在赠与合同纠纷中当指控被错误认定时，被告造成的损害将越重于原告，此时提高证明标准可以平衡双方实际诉讼利益。带有强烈的人身性质的口头遗嘱情形同理。

第109条对后果较大的采取更高的证明标准，正好满足德沃金认为的“人们拥有要求诉讼考虑道德伤害风险的权利”[1]，即法官裁决时必须考虑到该裁决将对当事人分别产生何种程度的不利后果。

（三）斟酌并达成各价值因素间的平衡

合同欺诈、胁迫、恶意串通情形下，虽然从损害结果对比角度，相比于赠与和口头遗嘱，原被告双方在各自败诉时的伤害风险计算相差不大，本来在程序设置中各方受误判的概率没理由有所偏向。但首先其指控内容较一般民事案件严重，美国就明确将民事欺诈列入证明标准提高的例外情形。其次从社会政策性因素分析，当事人以受欺诈、胁迫、恶意串通事实主张法律关系无效或可撤销，此时若仍适用一般的民事证明标准而轻易得以证明，其可能导向的结果是越来越多的当事人尝试以此为抗辩理由来逃避合同违约责任，并屡试不爽。即使从单纯的诉讼成本计算就可知这使法院原本紧张的司法资源遭受更多无谓的消耗，更何况这种滥诉还将对民商事交易的稳定性与安全性造成巨大冲击，而对整个社会交易秩序的维护远比某个具体诉讼案件的胜负要重要得多。对权利的评价需要权衡各种价值因素，为兼顾司法资源、稳定市场交易等社会政策性因素，就可能牺牲案件某些个人价值因素。

二、民事诉讼适用“排除合理怀疑”证明标准之批驳

笔者承认第109条规定证明标准提高的合理性，但“排除合理怀疑”是仅次于“绝对真实”这一理想状态的最高标准，我国刑事诉讼改革也致力于建立类似排除合理怀疑的证明标准，刑事诉讼与民事诉讼领域证明标准的交叉，不禁产生疑问，民庭法官能否在技术理解与实践操作中妥善把握刑事证明标准的尺度与运用，民事诉讼又能否且应该承受如此高标准之重？在笔者看来答案是否定的。

（一）比较法上刑事证明标准高于民事案件是共识

美国法虽然也划分多层次证明标准，但其一般民事证明标准为较低的优势证据，这意味着民事证明标准与刑事证明标准之间盖然性程度要求相差较大，民事证明标准的提高具有较大的弹性空间。即使将民事欺诈及重大人身利益相关等特殊事实的证明标准提高到“清楚和有说服力的证据”，民事诉讼中的最高证明标准也始终定位在刑事标准之下。

（二）民刑诉讼争议性质不同

民事欺诈、胁迫、恶意串通等情形适用提高的证明标准一个重要依据就是它们的准刑事性质。但实际民法上欺诈、胁迫、恶意串通行为与刑法上的合同诈骗罪、敲诈勒索罪等在构成要件上存在重大差别;同时民事诉讼只能认定违法行为，因此，即使行为人的欺诈行为符合合同诈骗罪的构成要件，但在民事诉讼中只能基于其违法性判决承担何种责任而不能直接定罪。第109条针对欺诈、胁迫、恶意串通的民事行为适用排除合理怀疑的标准或许是想完成“基于同一事实，民刑责任的衔接”的任务，而这本来应该通过刑事附带民事诉讼以及严格区分刑事犯罪与民事违法构成要件得以实现。

（三）民事指控对当事人的影响远不及刑事指控大

以号称“世纪大审判”的“辛普森杀妻案”为例，同样一个故意杀人犯罪指控，在刑事法庭与民事法庭得到了无罪开释与有罪赔偿两个截然不同的判决，就是因为前者可能让作为明星的辛普森面临终身监禁沦为阶下囚，而后者只不过可能令他倾尽家产，前者适用排除合理怀疑，而后者陪审团仅适用盖然性优势标准做出事实认定。所以将标准提高至排除合理怀疑也许是过分注意这类民事案件的准刑事或人身性质，而忽略了其实际产生的诉讼后果明显小于刑事判决。

（四）民诉程序缺乏保障“排除合理怀疑”证明标准实施的规则

刑事诉讼中有一个重要制度设计与排除合理怀疑标准相照应——无罪推定原则。此外还有许多能支撑起排除合理怀疑高标准的制度，如拘传等刑事强制措施、更严格的证人出庭等证据规则，但民事诉讼中缺乏相应的配套制度。

（五）对民事主体举证能力的认识偏差

笔者通过检索发现，在2015～2019年适用第109条做出的判决当中，认定待证事实达到排除合理怀疑标准而支持当事人主张的判决寥寥无几。我们强调这些特殊情形中双方当事人的诉讼利益（作为败诉方时）处于事实上的不均衡状态，而一味将证明标准提高到排除合理怀疑程度，是对民事主体举证能力的过分高估。根据司法实践反映的，当事人面对“排除合理怀疑”证明标准时预期自己的主张几乎不可能得到法院支持，未来的趋势将变成不再有人敢以受到民事欺诈等事实为抗辩理由，行为人逃避责任追究的可能性增加，变相纵容了欺诈这类行为的滋长。

三、完善我国民事诉讼证明标准制度之构想

（一）“高度可能性”为一般证明标准做法妥当

首先，民事诉讼一般证明标准界定为介于排除合理怀疑与盖然性优势之间的中等标准，既有利于实现法律公正与效率两大价值的平衡，防止经济高速运行下的“诉讼爆炸”，又充分尊重了我国的司法传统，适应国民的接受度。

其次，由于我国法官的职业素质相较德国存在较大差距，同时因为证明标准作为主观加客观的概念，在《民诉法解释》第105条和最高院官方表述“本证证明活动的目的在于使法官对待证事实的存在与否形成内心确信，这种内心确信须满足证明评价的最低要求，即法定证明标准”[2]，均确认民事诉讼证明标准的主观性前提下，“高度可能性”的客观表述恰好弥补了规定的缺陷。

（二）提高的标准适用情形之明确

证明标准的提高作为特殊规定不能随意扩大适用情形。首先根据第109条提供的方向指引，其所列情形包括与人身密切相关，尤其是身份关系的民事案件以及影响民商事交易稳定与安全，甚至社会公共利益的事项。则未来如因长期对子女疏于照顾而终止监护权，因虐待、遗弃引发的抚养、赡养、扶养问题，重大原因导致的离婚诉讼等都有设定更高证明标准的必要性;如亲子关系诉讼不仅关涉当事人的重大名誉与利益问题，并且亲子鉴定的准确性能高达99.9%以上，更从技术层面为适用提高的证明标准提供了可能性;又如名誉权纠纷案件也有适用提高的证明标准的空间，因为“遭受没有得到赔偿的并且事实为假的诽谤的道德伤害比承受事实为真的诽谤所造成的损害要严重得多”[1]。

其次参考《民诉法解释》第92条、第96条，法院依职权调查的事实及证据非常重要，同样可以实行更高的证明标准。值得特别说明的是，在公益诉讼中，检察机关作为公权力机关以原告身份提起民事公益诉讼，利用国家资源调查取证，这种特殊地位和权力使得其在获取证据方面具有极大优势，同时检察院法律监督机关的地位在无形中给法院的民事判决造成压力，提高的明标准有助于双方主体平衡诉讼实力。

（三）借助周边制度完善证明标准的提高

据前文分析，既然证明标准提高的特殊需求现实存在，笔者构想，不妨在提高标准适用的基础上就特殊情形内部进一步细分，将证明困难分为证明困境和证明妨碍两大类，充分利用其他周边制度，既维持现有提高的特殊证明标准制度不变，又达到霍海红教授所说“证明标准降低”作业期待实现的同等效果[3]，是更妥善的路径选择。具体而言有以下两方面。

1.证明困境情形下，借助证明责任与法院调查取证

这种情形通常因为待证事实本身性质或实践中客观存在的举证不便而难以达到所要求的证明标准，如口头遗嘱在危急情况下做出，没有事后可供感知的载体加以确认，遗嘱内容及有效性的证明困难。证明标准与证明责任本应视为一个整体看待，借助证明责任的转移有实现证明标准相对降低的功能。我国对几种特殊案件有规定举证责任倒置，如环境污染、医疗行为侵权案件等。在这些案件中，原告对因果关系等要件很难提供充分的证明，于是通过举证责任倒置减轻当事人举证困难。在第109条规定几种情形中若也存在同样严重的证明困难，未来也可以借助证明责任的转移来缓解。

当然，多数学者认为欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱等情形下存在的证明困难尚未达到需要举证责任倒置的证明难度，那么有效利用“法院调查取证”的相关规定也可以减轻当事人的证明困难。《民事诉讼法》第64条第2款赋予法院一定的依申请和依职权庭外调查取证的权利，所以“因客观原因不能自行收集证据”的证明困境情形下，当事人可以申请法院调查取证。法院还可以依职权调查取证，《民诉法解释》第96条限定了法院主动调查收集证据的范围，而提高证明标准适用的特殊情形正好落于该

范围。

2.證明妨碍情形下，借助法律推定作为惩罚性设置

如欺诈、胁迫、恶意串通事实的成立需要证明对方的主观恶意，就易遭到对方的阻碍。若负有证明责任的一方无法达到法定证明标准系对方当事人的过错，这时候不妨区分过错系过失还是故意所致。若对方当事人系过失行为，则负有证明责任的当事人提供初步证据证明其主张事实有存在可能性，法院即予以认定;若对方当事人系故意行为，则直接推定该主张真实。

参考文献：

[1]Ronald Dworkin.`Principle，Policy，Procedure' in Matter of Principle[M].Oxford：ClarendonPress，1985：125.

[2]奚晓明，杜万华.最高人民法院民事诉讼法司法解释适用解答[M].北京：人民法院出版社，2015：160.

[3]霍海红.提高民事诉讼证明标准的理论反思[J].中国法学，2016（2）：258-279.