叶小琴 张博雅

内容提要：大数据显示，利用微信群聊赌博行为通常被认定为重罪即开设赌场罪而非轻罪即赌博罪，这种以重罪化震慑潜在犯罪人的裁判倾向是受预防性刑法观影响的结果。预防刑法对激活刑事立法的犯罪治理功能具有重要指导作用，但在刑事司法中却不可恣意扩张。有关开设赌场罪的最高人民法院第105号和第106号指导性案例指示了控制性和持续性要素，但并未明确阐释具体认定规则。利用微信群聊赌博行为构成开设赌场罪的，应符合类型化的标准，即行为人建立微信群的营利性、行为人对微信群的支配性和微信群的开放性。

2020年4月9日公安部发布 《关于新冠肺炎疫情期间依法严厉打击跨境赌博和电信网络诈骗犯罪的通告》，指出新冠肺炎疫情发生以来，境外赌场、赌博网站加大对我国公民招赌力度，并且和电信网络诈骗组织、人员相互勾结，危害更加突出，必须坚决 “依法严惩”。长期以来，赌博网络平台通过发展数量众多的 “代理人”招赌，“代理人”广泛使用微信群 “拉人下水”参赌，而且利用微信红包的便捷性、私密性和娱乐性，也在微信群聊中大肆开展赌博活动。对于微信群聊赌博活动，当然必须坚持 “严惩”的刑事政策导向，但是如何恪守 “依法”的界限，则必须重视对争议问题的法理分析。

一、微信群聊赌博刑事案件的重罪化倾向

微信群聊赌博刑事案件通常涉嫌聚众型赌博罪或开设赌场罪。开设赌场罪是法定刑最高为十年有期徒刑的重罪，赌博罪则是法定刑最高为三年有期徒刑的轻罪。……