关键词 正当防卫 防卫过当 司法审判

作者简介：凡锐丽，郑州升达经贸管理学院王广亚研究中心，助教，研究方向：中国刑法理论与实践。

中图分类号：D920.5                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.012

一、案件回顾

2018年，江苏昆山案震惊全国，同时也引发了我们对正当防卫问题的思考。8月27日，在昆山市顺帆路与震川路口发生了一起案件，此案件由普通的交通九分引起，于海明骑电动车与宝马车发生刮蹭，双方发生口角，坐在宝马车里的刘海龙情绪激动，拿着刀砍向于海明，但并未击中要害。在打斗过程中，于海明捡起落在地上的凶器砍向了刘海龙，最终刘海龙因为伤势过重不治身亡。

在这一起案件中，对于海明的行为该怎样认定成为人们关注的焦点，于海明的行为属不属于正当防卫呢？在司法实践中该怎样认定这一行为呢？

2018年9月1日，此案件有了官方通报，公安局和检察院相继宣布，于海明属于正当防卫。

二、正当防卫基本理论分析

（一）内涵

我国《刑法》第二十条对正当防卫做出了规定，认为需具备以下几点才能被认定为是正当防卫。

首先，要有不法侵害现实存在;其次，该不法侵害行为正在进行;再次，要有防卫意识且要针对侵害人进行防卫。除此之外，防卫还要有一定的限度，不能超出必要限度。所以，针对昆山案，我们可以根据这几点逐次进行分析，探究这案件中于海明的行为是否具备必需要点，并对最后一点重要论述。

（二）昆山案基本要件分析

第一，我们要看事件的起因。本案件的起因是双方因为交通剐蹭产生，但是这里的交通纠纷并不是案件的主要问题，我们暂且不去讨论在这一交通事件中谁对谁错。但是因为该交通事件引起了双方发生纠纷，从口角上升到肢体冲突，并进行了殴打，之后坐在宝马车里的被害人刘海龙使用刀具，拿刀对于海明进行了砍杀。我们可以看出，这一伤害行为是不断上升的，存在不法侵害的事实，并且伤害程度不断加剧，明显的符合第一要件要求。

第二，要探讨上述的不法侵害是不是正在进行。对这一点，有人存在质疑。因为在这一案件中，当时的刘海龙处于“逃走”状态，所以有人认为并不是“正在进行”，将于海明的行为认定为事后防卫。但是我们应该看到，当时的刘海龙并没有明显的停止不法行为的现象，是否是“逃走”也很难认定，对于刘海龙后续是否还会采取更为严重的不法侵害也很难确定。所以，于海明的危险状态并没有结束，应该根据这一事实认为不法侵害“正在进行”，因此于海明的行为并不能认定为事后防卫。另外，于海明在砍杀刘海龙的时候与前面危险行为之间的时间间隙很短。据公安机关反映，于海明在连续七秒内对刘海龙实施了七次砍杀，所以于海明的行为是在极短的时间里发生的，跟前面所面对的危险状态是不能分开的，所以，于海明面临的危险状态根本没有中断并且也没有结束，所以应该综合认定为于海明的行为是符合“正在进行”的要求。

第三，根据防卫意识必要说，只要于海明认识到他所采取的行动是在对抗自己所面临的不法侵害，那么他就具有防卫意识。在本案件当中，于海明遭受到刘海龙的恶意伤害，自己可以意识到自己面临的危险状态，对此进行反抗，必然的包含着防卫意识。上述也已经论述，虽然刘海龙的侵害有了极其短暂的停顿，但是于海明的反击行为也是为了防止自己进一步受到更严重的伤害，这是一种防止自己遭受不法侵害的意识。另外，余海明所采取的反击行为只针对刘海龙，即对他本人采取了不法侵害的当事人，并未对其他人采取反击行为，所以余海明的防卫对象适格，因此于海明的行为符合第三个要件。

第五，要探討于海明的反击行为有没有超出必要限度，这也是本案的主要争议点。有人认为，既然刘海龙处在“逃走”的状态，那么对他实施连续七刀砍杀则超出了必要的限度。但笔者则不认同这种看法，于海明的行为属于特殊防卫，这是正当防卫中的特殊的一类，但是并没有超出必要的限度，即不属于防卫过当。下面也会对两者进行对比分析。

三、防卫过当与特殊防卫的比较分析

（一）防卫过当与特殊防卫的要件分析

正当防卫和防卫过当两者重要的一个区别即看是否超过必要的限度。前问所述，正方防卫需要具体几个要件，而防卫过当同样也需要几个要件，只有最后一个要件与正当防卫不同，即“限度条件”。当被侵害人的反击行为超过必要的限度则可以认定为防卫过当，所以在昆山案案件中，判定于海明行为的性质主要落在其行为是否超过必要的限度。

防卫过当需要承担一定的法律责任，而特殊防卫则可以免责，根据刑法中对特殊防卫的规定及其概念，我们也可以明确其构成要件。首先，特殊防卫也应该是为了保护人身安全，其他的保护都不能被认定为是特殊防卫。例如在保护个人或他人财产时采取的反击行为不能被认定为是特殊防卫。其次，反击行为必须是要针对诸如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他同等严重危及人身安全的暴力犯罪，并且这类犯罪行为必须是正在进行时。当然，这类反击行为必须要采取法律明文规定的特殊救济手段，而不能采取其他手段。采取反击行为时，可能会造成人身伤亡，但是如果是特殊防卫，法律则允许这种伤害的产生，并可以不用承担刑事责任。

《刑法》中明确规定，特殊防卫属于正当防卫的一种，只是因为特殊防卫特殊的性质才被单列出来。而防卫过当则不同，其与正当防卫具有性质上的差别。所以当认定性质不一样时，处理结果也大相径庭，两者也不会存在法条竞合的情况，如果被认定为正当防卫，则可以免除刑事责任的追究，就不可能是防衛过当;而如果被认定为是防卫过当，则需要承担一定的刑事责任。

（二）昆山案符合特殊防卫的要件分析

第一，于海明针对刘海龙的反击行为并没有超过必要的限度，所以不属于防卫过当。正如前文所述，两人的纠纷成都不断上升，最开始是李海龙对于海明实施了殴打，这可能会造成轻伤、重伤等伤害的可能，这时于海明并没有拿刀砍杀。之后，刘海龙拿刀砍向于海明，存在产生轻伤、重伤甚至死亡的可能。虽然事实上并没有致死，但是存在致死的危险性，且后续还可能要采取更为严重的人身伤害行为，伤害程度已经达到上限。于海明针对刘海龙的行为进行了反击，手段也不断升级，防卫的必要限度与侵害导致的危险相当，所以并不存在“超过必要限度”的问题。另外，刘海龙被砍杀后逃离了宝马车，这时候于海明并没有再次追上他进行砍杀，只是到车内拿到了刘海龙的手机以防止他用手机继续召人对自己进行打击报复。从这方面来看，于海明及时停止了自己的反击和防卫行为，并没有在不法侵害停止后又继续进行防卫的情况，所以排除事后防卫的可能。有些人认为于海明的行为属于防卫过当是因为认为“只有单纯制止不法侵害是行为材施正当防卫”，假设超出了“单纯”则就认定为不是正当防卫。但是根据《刑法》等规定，我们可以否定这一观点，在《刑法》中，“采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫”，所以这里并没有指明必须是“单纯制止”。另外，刑法“正不得向不正让步的法律精神”也侧重于保护被侵害人的权益，所以单纯的以“单纯制止”作为评判依据是不合理的。

第二，《刑法》明确规定如果被侵害人面临了相当于“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”的侵害时可以采取无限防卫。在此案中，刘海龙持刀连续多次对海明实施砍杀，而此时的于海明手无寸铁，刘海龙对其的侵害可以说危害程度相当严重，足以危害其生命安全。这时的于海明具有无限防卫权，所采取反击行为不用承担刑事责任。

四、总结

昆山案虽然属于一起特殊案件，是一个个案，但这一案件的评判对后续的司法行为、社会都具有深远的影响。科学合理的去界定每一个当事人的行为属性是司法判决的关键之处，对社会也具有影响师范作用，从而对每一个人都产生潜移默化的影响。这要求在司法实践活动中不断改革和完善，尽量摆脱社会舆论的干扰，强调通过司法审判进行法律评价，并配合其他方式推进司法审判的权威性和公正性。同时，也应着重推进立法体制的改革，例如将“行凶”的认定标准具体化，使得有法可依。

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