邓隐堂

2019年4月1日上午，重庆市云阳县第二初级中学，当地检察官给学生们作了一次远离性骚扰、预防性侵害专题讲座。

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关于猥亵，刑法与治安管理处罚法的分界较为清晰，但是，关于猥亵儿童，则基于表述的原因，还不够清晰，有待改进。

轻度犯罪的强奸可以相对受轻罚，重度犯罪的猥亵可以受重罚。并不是说将猥亵归入到强奸类型当中，犯罪者才会受到更重的或者应有的处罚。

上海王振华猥亵儿童案引发了人们对猥亵儿童犯罪的关注。儿童是未来，是花朵，也是弱势群体，身心更易受伤。与奸淫幼女行为相比，猥亵儿童的情况更为复杂，其罪与非罪、如何认定违法和犯罪、家长意志等相关问题都值得细理。同时，我们还注意到刑法相关条文中有若干可以优化之处。

猥亵能否归入强奸类型

法律之于惩罚猥亵行为的规定，主要条款有：

治安管理处罚法第四十四条：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”

刑法第二百三十七条：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”

大量行为在治安管理处罚法和刑法都有规定，会因程度不同而受到违法和犯罪两个层级的处罚，例如我们最熟悉的盗窃行为。

将猥亵划分为违法与犯罪两个层级，是基于同样的出发点。程度轻的构成违法，程度重的构成犯罪，这种划分不仅在于惩罚不同的恶性，也在于避免实施违法或犯罪行为的行为人对受害人实施程度更深的伤害。重罚不一定是最有效的惩罚方式，根据行为区别对待才是理性的方式，轻则轻罚，重则重罚，更能体现正义。

面对猥亵行为，直接就想到最严厉的处罚方式，并不是理性之思；想到违法和犯罪之不同，想到轻罪与重罪之不同，将最严厉的惩罚留给最恶劣的犯罪行为，才是理性之思。对违法与犯罪的愤怒，应当建立在这种轻重之分的基础上。尽管愤怒是一种情感，但是愤怒同样应与理性判断相结合。

有人看到了猥亵行为的严重性，就想将其归入强奸类型。如何看待这个观点？　我们可以看到，治安管理处罚法上没有规定强奸，这就是说，强奸确实是一种恶性很深的行为，不存在违法，直接构成犯罪，这在法律所规制的行为中是较为罕见的，可见法律对受害妇女保护极为重视。

治安管理处罚法没有规定强奸但是规定猥亵，在一定意义上，我们可以将猥亵视为一种轻度的涉性侵犯行为。也就是说，猥亵作为涉性的违法行为，实际上有两个发展方向，一种是发展为重度猥亵（包括侮辱妇女），即刑法上有关猥亵（包括侮辱妇女）的犯罪行为，另一种就是强奸，后两者皆涉性，但是有所区分。

应该说，有关涉性犯罪的规制有其本身的发展历程，将强奸和猥亵分开，在古老的年代，可能与强奸的后果有关——强奸严重侵犯妇女意志，强奸严重侵犯妇女尊严，强奸可能导致怀孕，强奸可能导致妇女身患性器官严重疾病和传染病。就这些情况来看，今天尽管略有改变，但是改变幅度并不大，这样来看，强奸和猥亵分开，仍有相当的合理性。至于轻度强奸（例如未遂）和重度猥亵，自然刑法和实践中都有各自的处罚，轻度犯罪的强奸可以相对受轻罚，重度犯罪的猥亵可以受重罚。并不是说将猥亵归入到强奸类型当中，犯罪者才会受到更重的或者应有的处罚。

模糊之处和特殊之处

关于猥亵儿童，刑法条文应该说有规定模糊之处，值得在未来修正案中予以改正。

什么程度的猥亵儿童才构成犯罪？　指的是前两款中的“暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵”儿童，还是一般性的猥亵儿童就已经构成犯罪？　如果一般性的猥亵儿童就已经构成犯罪，而且按刑法规定要参照“暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女”的行为从重处罚，那么其与治安管理处罚法中的“猥亵未满14周岁的人”的分界何在？

什么是违法，什么是犯罪，如何加重？　也就是说，关于猥亵，刑法与治安管理处罚法的分界较为清晰，但是，关于猥亵儿童，则基于表述的原因，还不够清晰，有待改进。

除了条文不够清晰，猥亵儿童还有其实质上的特殊之处。即如何看待受害人意志的问题。

强奸罪是一种标准相对单一的违反妇女意志的性侵犯罪，受害人的意志即同意与否至关重要。受害人同意发生的性行为也就不是强奸。同时，奸淫未成年的幼女，不存在受害人意志的问题，即只要发生性行为即构成强奸。

与强奸对比，猥亵行为中的受害人意志问题是如何呢？　法律未做规定，但实践中无疑是以受害人意志作为判断标准的。由此，关于受害儿童的意志，与奸淫幼女中的意志问题，具有了同质性，也即，只要猥亵儿童，不存在受害人同意与否的问题，只要猥亵发生，就构成违法或者犯罪。

问题在于，猥亵儿童的行为比奸淫幼女更复杂和模糊。奸淫幼女，指向实质的性行为，反而容易认定，只要有了性行为就能认定。猥亵呢？　有的“恶趣味”的亲友会拿着儿童的性器官“开玩笑”，这算不算猥亵？　程度深的当然构成猥亵，程度还不够深的，似乎不易认定。这里有了一个行为人的主观恶性和受害人监护人（家长）的意志问题。主观不具有猥亵的故意，而是“开玩笑”，家长也予以同意，似乎可归入行为不当但还够不上违法的程度。

这里带来了两个需要衍生讨论的问题：

第一个是，家长同意，是不是就表示可以“正当轻度猥亵”？　是不是作为猥亵行为的行为人就免责了？　当然不是。但是如何算是？　如何算不是？本文还不能给出最清晰的答案。当然，实践中仍需与行为人主观恶性相结合。恶劣的，即使家长同意，一样构成违法或者犯罪；轻度的，或许可以免责，但是，仍然必须强调社会形成一种不侵犯儿童的共识。必须谴责对子女涉性权利有所淡漠的家长。当然，由于猥亵比奸淫来得复杂，所以实践中如何认识和认定，确实有一个情境的问题。要将惩罚之剑指向恶性更深的人，也适度避免社会生活中横扫一片（例如指向一些“恶趣味”的“叔叔、阿姨”），但一定要形成加强保护的共识（要遏制“叔叔阿姨”们的“恶趣味”意识和改变其话语氛围），同时形成有效合理的防范、处罚以及重罚。

第二个是，不同年龄阶段的儿童，实际上基于性意识的不同，其受害感也就是心理受伤程度也不同。即使是家长“同意”，恐怕超过一定年龄的儿童（例如小学适龄儿童，亦即具备了相当智力发展程度的儿童；或者超过十岁的儿童，亦即民法上的限制行为能力人），其受害感也是极强的，也就是说，对于超过一定年龄的受害儿童，恐怕应当设计一种如何排除家长同意的制度设计。

可能的制度设计思路是：以小学适龄儿童和10岁作为两个界分点。小学适龄以前，强调家长保护，但不允许以威胁的主观恶性和恶劣的行为来侵犯儿童。小学适龄之后，排除家长同意，也即即使家长同意也不能“轻度猥亵”。十岁之后谴责或者惩罚同意的家长，既不因家长同意而减少行为人责任，也要对同意的家长甚至牟利的家长做出处罚。

法律规定应当统一

尽管治安管理处罚法和刑法中都对猥亵行为的违法犯罪对象是年龄较小的未成年人做了规定，但是二者的用词却不同，刑法是“猥亵儿童”，治安管理处罚法是“猥亵未满十四周岁的人”。“儿童”与“未满14周岁的人”是什么关系？

如果我们结合联合国儿童权利公约：“儿童系指18岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄低于18岁”，则此儿童的范围过于广泛。似乎刑法上规定的儿童与“未成年人”是一个意思。如果按照《新华字典》的解释，儿童指“小孩子”，按照《现代汉语词典》，儿童指“较幼小的未成年人（年纪比‘少年小）”。少年则指“人十岁左右到十五六岁的阶段”，可谓众说纷纭。但是，如果我们结合刑法上的奸淫幼女之规定，可以知道，刑法上的幼女以未满十四周岁为界，同理，儿童也就应当以未满十四周岁为界，这样与治安管理处罚法也就形成了呼应。

刑法上的儿童应当明确为“未满十四周岁的儿童”，而治安管理处罚法上应当与刑法规定统一，也是未满十四周岁的“儿童”，而不是现有规定的未满十四周岁的“人”，如此，方能形成有关猥亵儿童的违法犯罪对象的统一表述。

此外，关于猥亵，对比治安管理处罚法和刑法，我们会发现刑法上的一个缺失：针对被猥亵的智力残疾人和精神病人的保护。

在治安管理处罚法当中，被猥亵的智力残疾人、精神病人、不满14周岁的人受到同等保护，即都比一般意义上的被猥亵更受保护。然而在刑法中，只有猥亵儿童才从重处罚，却不见智力残疾人、精神病人之踪影。这里虽然凸显了对儿童的保护，但却忽视了对智力残疾人、精神病人的特殊保护。显然，刑法应当要在未来的修正案中做出调整。

（作者是法学博士后）