王 杰 王沛海

摘要本文将刑法修正案(七)第八条规定的犯罪罪名拟为“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”,并分析了该罪的犯罪构成。本罪为行为犯,所以存在犯罪未遂。如果行为人拐骗儿童后组织其进行违反治安管理活动,则应分情形对行为人以牵连犯论处或数罪并罚;本罪既遂时触犯其他罪名的情形,应当对行为人数罪并罚。

关键词组织未成年人违反治安管理活动

中图分类号:D923.8文献标识码:A

近年来,在很多地方,特别是在大中城市中,一些不法分子组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺及敲诈勒索等违反治安管理的活动,严重损害了未成年人的身心健康,危害了社会管理秩序。为了有力打击这种行为,刑法修正案(七)第八条将这类行为犯罪化。

有学者将刑法修正案(七)第八条规定的犯罪罪名定为“组织未成年人进行违法活动罪”,因为“违法活动”在这里就是指违反治安管理活动,文字更简练。①笔者认为将本罪罪名定为“组织未成年人进行违法活动罪”是值得商榷的。违法活动和违反治安管理活动的含义是不同的,前者的内涵远远大于后者:“违法活动”可以是违反民事法律的活动,也可以是违反行政法规的活动;而《治安管理处罚法》第三章专门规定了“违反治安管理的行为”,所以“违反治安管理活动”应当是违反该法的有关活动。如果用“组织未成年人进行违法活动罪”作为本条的罪名,是不准确定。不能为了语言简练而牺牲罪名的准确性。“根据犯罪构成来确定罪名,才能使罪名达到法定性、准确性等要求;罪名的内涵符合犯罪构成,是罪名科学性的最基本的表现。”②根据这一原则,本文拟将刑法修正案(七)第八条新增罪名拟定为“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”。

1 组织未成年人进行违反治安管理活动罪的犯罪构成

1.1犯罪客体

本罪的主要客体是未成年人的人身自由及人格尊严,次要客体是国家公共管理秩序。

刑法修正案(七)中将本罪放在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”之中,并在第262条原条文之后,这凸显了对未成年人身心健康的保护。按照通说,刑法第262条的客体为未成年人的人身自由及人格尊严不受侵犯的权利。从立法者的本意看,本罪的主要客体应当为未成年人的人身自由及人格尊严。同时,由于组织未成年人进行盗窃、抢夺、诈骗等违反治安管理活动的犯罪还扰乱了社会治安管理秩序,所以该罪的客体还应当包括社会治安管理秩序。

1.2犯罪客观方面

本罪的客观方面表现为组织未成年人进行违反治安管理活动。根据《现代汉语词典》的解释,组织在本罪语境下应取“安排分散的人或事物使具有一定的系统性或整体性”。一人不为“分散的人”,只有多人才能称“分散的人”。所以,在本罪中,犯罪分子组织的对象不能只有一名未成年人,应该有两名以上未成年人。如果行为人以指使、强迫等手段“组织”一名未成年人进行盗窃等违反治安管理的活动,则对行为人的行为不能评价为本罪,而只能将行为人认定为教唆犯或间接正犯。

根据一般理解,行为犯是指刑法分则规定的基本犯罪构成不要求有危害结果的发生,只要实行行为一俟完成,基本构成要件即为齐备的犯罪类型。③本罪为行为犯,只要行为人完成组织未成年人进行违反治安管理活动的行为,不需要有形的、物质的危害结果出现,即可构成本罪的既遂。对于实行犯是否存在未遂问题,张明楷教授认为“实行行为并不是一经着手即告终了,而是需要一定的时间,既然如此,就应当肯定行为犯存在着手未遂。”

这里需要特别注意是“违反治安管理活动”的范围问题。

根据刑法修正案(七)第八条的规定,本罪是指“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的”。盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索属于违反治安管理的活动,如果组织未成年人从事这四类活动,则构成本罪。但是,违反治安管理的活动是否仅限于这四类活动呢?答案是否定的。刑法修正案(七)第八条在表述“违反治安管理活动”时,用了“等”字,表明这四类活动只是举例,实际应不限于此四类。

我们在理解治安管理活动的范围时,可以参照《治安管理处罚法》的有关规定。《治安管理处罚法》第3章为“违反治安管理的行为和处罚”,共规定了上百种违反治安管理的行为。这一百多种违反治安管理的行为中,有些行为是可以组织未成年人进行的,例如第26条规定之“结伙斗殴”;有些行为则不能组织未成年人进行,而只能行为人自己进行,例如第59条第(一)项规定之“典当业工作人员承接典当的物品,不查验有关证明、不履行登记手续的”。所以,本罪中的“治安管理活动”应为《治安管理处罚法》中规定的诸多违反治安管理行为中可组织未成年人实施的部分。在这些可以组织未成年人实施的违反治安管理的行为中,有扰乱公共秩序的行为,有妨害公共安全的行为,有侵犯人身权、财产权的行为,还有妨害社会管理的行为,是不是行为人组织未成年人进行这些活动均构成本罪呢?考虑立法背景、立法精神,笔者认为:第一,立法者并不认为行为人组织未成年进行这些违反治安管理活动均构成本罪。行为人组织未成年人进行的其他违反治安管理活动与其所列举的“盗窃、抢夺、诈骗、敲诈勒索”之社会危害性相当时,才构成本罪。第二,从本罪的法定刑看,无论情节轻重,均“并处罚金”。从刑法的其他有“并处罚金”刑罚的犯罪来看,大多均为涉及财产的犯罪或以非法占有、非法营利等为目的的犯罪。所以,组织未成年从事的违反治安管理活动也应该为涉及财产的行为。因此,诸如组织未成年人强卖商品、强迫他人接受服务的,以反复纠缠、强行讨要或其他滋扰他人的方式乞讨的等等,除非法律有特别规定④,否则都应以本罪论处。

“法律是肯定的明确的普遍的规范”。⑤我国刑法第3条明文规定了罪行法定主义,“罪刑法定主义,意味着什么样的行为是犯罪、对于各种犯罪科处什么样的刑罚,须由法律预先明确规定”。⑥刑法修正案(七)第8条以“等”字概括了若干行为,这是不够明确的,有悖于罪刑法定主义。因此,在立法技术,该条文的规定似有可斟酌的地方。

1.3犯罪主体

本罪的主体为自然人一般主体。根据我国刑法第17条的规定,已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任。而在我国,未成年人指的是未满18周岁的人。所以,如果已满16周岁未满18周岁的未成年人组织未满18周岁的未成年人进行违反治安管理活动的,构成本罪。

但是,如果已满16周岁未满18周岁的若干名未成年人共同进行盗窃、抢夺、诈骗等违反治安管理活动,分不清谁是组织者、谁是被组织者时,则不应以本罪论处。如果他们的盗窃、抢夺、诈骗等行为构成犯罪的,应分不同情形按一般共同犯罪或犯罪集团定罪量刑。

1.4犯罪主观方面

本罪为行为犯,主观方面只能是故意,且只能为直接故意。

2 本罪的未遂

组织未成年人进行违反治安管理活动罪属于行为犯,即只要行为人组织未成年人进行违反治安管理活动的行为一俟完成,犯罪即告既遂。关于行为犯有没有成立未遂的可能性,理论上尚有不同看法。一种观点认为,行为犯只要有一定的身体动静就构成既遂,故没有成立未遂的余地。另一种观点则认为,行为犯是在行为实行终了情况下就构成既遂,所以不可能存在实行未遂。⑦对此,张明楷教授认为“实行行为并不是一经着手即告终了,而是需要一定的时间,既然如此,就应当肯定行为犯存在着手未遂。”笔者同意这种观点,认为组织未成年人进行违反治安管理活动罪为行为犯,存在犯罪未遂。例如,行为人已经着手招募、诱骗未成年人,但尚未指示或唆使未成年人进行违反治安管理的活动,这时行为人应是本罪的未遂犯。

3 罪数的认定

3.1拐骗儿童后组织其进行违反治安管理活动的情形

如果行为人拐骗儿童后,组织儿童进行违反治安管理的活动,则行为人既触犯了拐骗儿童罪,也触犯了组织未成年人进行违反治安管理活动罪。如果行为人拐骗儿童的目的就是为了组织其进行违反治安管理活动,则拐骗儿童的行为为方法行为,因此组织儿童进行违反治安管理活动的行为与拐骗儿童的行为之间存在牵连关系,对行为人应按牵连犯论处,即“从一重处断”,不实行数罪并罚。⑧

如果行为人拐骗儿童的目的不是进行违反治安管理活动,而是为了奴役、收养等,后来又萌生组织儿童进行违反治安管理活动的意图并实施之。这种情况下,行为人的数个行为触犯了两个不同的罪名,且两罪之间不存在牵连关系,对行为人应当数罪并罚,即以拐骗儿童罪和组织未成年人进行违反治安管理活动罪分别定罪量刑。

3.2本罪既遂时触犯其他罪名的情形

为了便于论述,本小节将违反治安管理的活动假定为盗窃,行为人组织未成年人进行其他违反治安管理活动的处罚原理相同。

如果行为人组织未满16周岁的人盗窃,则行为人是盗窃行为的间接正犯。在我国刑法中,未满16周岁的人实施盗窃不构成盗窃罪,也即未满16周岁的人没有达到盗窃罪的刑事追责年龄,对盗窃行为不具有刑事责任能力。行为人利用不满16周岁的未成年人作为工具,来实现其犯罪意图,这是典型的间接正犯。无责任能力者的身体活动不是基于自由意志的行为,故不能将其结果归责于无责任能力者,只能归责于其背后的利用者。⑨在此种情形下,如果未成年人盗窃的数额达到定罪标准,对行为人应依照盗窃罪的实行犯来定罪处刑。

如果组织已满16周岁未满18周岁的人实施盗窃,行为人实际上是在教唆这些未成年人犯罪,行为人构成教唆犯。行为人与被组织者构成共同犯罪。根据我国刑法的规定,教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚,其中教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚。

组织未成年人进行盗窃的行为人就盗窃行为无论是间接正犯还是教唆犯,无疑都触犯了盗窃罪。笔者认为,组织未成年人进行违反治安管理活动罪处罚的是行为人“组织”未成年人的行为,保护的主要是未成年人的人身自由与人格尊严,因此,该罪不问组织未成年人进行违反治安管理活动的实害后果,对未成年人成功实施的盗窃行为也鞭长莫及。因此,如果被组织的未成年人成功实施了盗窃行为,且盗窃数额达到定罪标准,由于组织者或为间接正犯或对此负教唆之责任,所以对于组织者应以本罪和盗窃罪数罪并罚。实际上,在我国刑法中,组织黑社会性质组织罪、组织恐怖组织罪等对组织者就是按照这一原则来处理的,即组织黑社会性质组织罪、组织恐怖组织罪本身就是刑法上独立的犯罪,如果组织黑社会性质组织、组织恐怖组织,又实施其他犯罪的,应当数罪并罚。