黄 雪

（湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082）

一、问题意识与研究对象界定

（一）问题意识

自2012 年在《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）中正式确立非法证据排除规则以来，非法证据排除的问题一直是理论界与实务界探讨的热点。但是，对于非法证据的派生证据是否需要排除这一问题，理论界与实务界的态度始终不鲜明。在非法证据排除的一系列规范出台之际①主要的现行法规范有：《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012）、最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》（2012）、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（2012）、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（2010）、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（2010）、《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（2017）。，各项意见稿中曾多次讨论非法证据的派生证据应如何处理的问题。遗憾的是，最后都不了了之，针对派生证据排除的规定始终未能确立。讨论非法证据排除，派生证据是一个绕不开的话题，我国在立法层面上未对此作出回应，并不代表司法实践中不存在，正是因为规范体系缺失和理论支撑不足，才导致司法实践中非法证据排除规则的运行面临诸多困境。其中，派生证据的处理就是一大难题。

非法证据的派生证据在理论上通常称其为“毒树之果”，我国理论界存在两种观点：第一，“毒树之果”应当排除，即“砍树弃果”；第二，“毒树之果”可作为证据使用，即“砍树食果”[1]。理论界通常停留在介绍美国“毒树之果”规则的内容，提出我国引入“毒树之果”原理用于处理非法证据派生证据的立法建议，或者探寻非法证据的派生证据之中国路径[2][3][4][5][6]。然而，针对非法证据的派生证据的范围界定、派生证据难以排除的原因、相关配套制度的完善以及具体的排除标准等问题并未进行深入且系统的研究。

针对非法证据的派生证据排除问题，首先，从现有法规范的体系之中运用法解释学探寻解决办法。其次，应对当下刑事诉讼中非法证据排除的运作环境作出准确评估，完善“排非”的相关配套制度。最后，应确立派生证据审查与排除的具体标准。不能“为了引进而引进”“为了借鉴而借鉴”，一谈到派生证据就必言“毒树之果”规则的引入。制度的形成与运作具有历时性的特点，不考虑其生长土壤与环境而照搬照抄，所得制度即是无本之木；没有经历从本土实况中先进行经验归纳而后再进行理论演绎的过程，所言之物便是空中楼阁。

（二）派生证据的界定

非法证据的派生证据范围应如何界定？这是讨论派生证据排除的前提，只有明确了派生证据所指的对象及边界，讨论才是有意义的。笔者认为，派生证据是指以非法行为获取第一手证据之后，由第一手证据“顺藤摸瓜”进一步找到的证据。因此，派生证据具备以下特征：第一，脱胎于非法证据，不具有独立来源；第二，取得方式符合法律规定；第三，在非法取证行为的“阴影”覆盖之内，与非法取证行为具有紧密关联性；第四，涉及案件事实认定，影响着案件的结局。就我国《刑事诉讼法》的法律规范而言，派生证据应分为如下两大类：第一，非法言词证据派生出的言词证据和实物证据；第二，非法实物证据派生出的言词证据和实物证据。两者的区别在于派生证据的源头是言词证据还是实物证据，针对不同证据源头的派生证据，应采取不同的排除标准与方式。

二、问题成因分析

我国刑事证据规则体系从初步形成，迄今为止也不过是十年而已。相较于域外较为成熟、系统的刑事证据规则而言，我国的刑事证据规则还处于一种“摸着石头过河”的探索阶段，在吸收借鉴了现代证据法的一系列原则之后，结合我国的司法实践情况对其加以细化。非法证据排除规则作为刑事证据规则中的重要组成部分，在我国法治进程中属于起步较晚的一项。自2012 年非法证据排除规则写入《刑事诉讼法》之后，直到近年来才真正意义地提上司法议程，期间不乏各种争议，实践中更是困难重重。在非法证据排除都面临各种问题之时，关于其派生证据的讨论也就更寥寥无几。笔者拟对目前我国司法实践中“非法证据排除难”这一问题的成因进行分析，在对问题症结作出评估后再提出针对性的建议。

（一）实体真实主义目的观

我国的刑事诉讼目的是“惩罚犯罪，保障人权”有机统一，这背后实质上蕴含着刑事诉讼中实体真实主义和正当程序主义的价值权衡。从我国法律传统观念上来看，“价值取向始终偏向于发现实体真实和惩罚犯罪，不愿意受形式规则的约束。排除非法证据可能导致案件真相的失落，对此绝大多数司法人员并没有调整好心态加以坦然接受。”[7]正是因为实体真实主义目的观，从普通民众到法司人员，都难以从情感上接受因非法证据排除导致的对罪犯的轻纵或放纵。在非法证据排除的起步发展阶段，对于第一手的非法证据都不一定全部排除，更遑论非法证据的派生证据①比如，“两高”司法解释在细化非法口供排除时，确立了“痛苦规则”。要以犯罪嫌疑人对肉体或精神上痛苦的耐受性作为侵权严重性的评判标准，从而确定该口供是否排除。参见龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，《政法论坛》2013 年第5 期，第16-24 页。。

（二）规范解释流于表面化

司法实践中，非法证据排除困难之一在于规范内涵不清、边界模糊，导致对非法证据的认定不一。法律作为高度抽象性的一般规范，不可能涵盖各方各面，将每一种情形都明确列举，这是没必要也不可能做到的事情。司法解释用“痛苦规则”来明确哪些非法获取的口供在排除之列。司法实践认为不符合法定程序收集的物证、书证可能导致严重司法不公的应先予以补正或解释，不能补正或解释的才应当排除，这二者之间是一种“递进关系”[8]。以往对法条进行解释之时都出现了偏差，或者说是一种流于表面化的阐述，没有认识到非法证据排除规则的实质内涵和价值目标所指。能透过现象看本质，非法证据排除规则的背后蕴含着“不得强迫任何人自证其罪”以及程序价值的独立性精神内涵，规范目的直指保障被追诉人的基本权利。如果能牢牢紧扣这一点，哪些属于非法证据？其派生证据是否需要排除？这些问题的答案便呼之欲出。笔者认为，非法手段获取的口供必定侵害了公民的基本权利，理应一律排除，而不应该用“痛苦规则”对非法口供的排除再加以限制，不当地缩小了排除范围。实物证据的获取具有“一次性”特征，在某些场合下实物证据一旦被提取，这一过程就不存在“重现”的可能性，也就不存在可补正的余地。例如，在凶杀案现场发现的一把水果刀，如果在提取该物证时存在严重的程序违法，这一物证就必须排除，侦查人员不可能再一次还原现场重新取证。又如，对被追诉人的人身进行非法搜查或扣押从而获取的实物证据，也侵害了被追诉人的人身权利，理应排除。“故而《刑事诉讼法》第五十六条第一款中关于实物证据的排除，应作强制排除与裁量排除并列关系的解释，而非递进关系的解释。”[9]

（三）刑事证据审查形式化

现代证据法应是围绕着证据能力而展开的，对证据审查的第一步就是要对证据资格进行评估，只有具备证据资格的证据才能进入下一环节的证明力评估。然而，司法实践中对证据资格的把关并不是很严格。通常，我们提及“证据三性”之时，自然而然就会以此顺序说出如下内容：“客观性、关联性、合法性（可采性）”。笔者查阅了我国权威的《刑事诉讼法学》教科书以及《证据法学》教科书，通常对三性的排列也是如上所述[10][11][12]。由此可见，我国对刑事证据的审查偏重于内容真实性而非资格正当性。一说到刑事证据，首先想到的就是这个证据是不是客观的，与案件有没有关联。如果对案件事实的认定具有重要作用，这一作用便对其程序上的违法与瑕疵产生“将功补过”的效应，既然都能达到认定犯罪事实的目的了，又何必在意取证手段是否欠妥呢？

我国刑事证据在审查时流于形式，并未真正起到证据审查应有的作用。尤其是不注重证据合法性的审查，在非法证据排除规范体系建构的起步阶段，对第一手证据的合法性审查就存在各种争议，由其派生出的证据的合法性更是无人问津，无论是立法还是司法实践都采取回避的态度。现有的证据审查制度通常将证据资格与证明力混同起来一并审查，“这其中所蕴含的一大风险就体现在鼓励事实认定者为了获得证据的相互印证而忽略了证据的准入这一前提条件。”[13]因而，有学者认为，非法证据排除规则在审查起诉阶段的运行状态，与其称为证据排除，不如称为证据把关。公检法在各自的基本需求下达成一种契合，使得非法证据排除规则的刚性降低，实际上起到的是一种柔性的非法证据排除功效[14]。

（四）程序性制裁力度不足

程序性制裁的对象是司法人员在刑事诉讼过程中违反法律程序的行为，通过对该行为宣布无效来维护刑事诉讼程序有效、合法地实施，同时，彰显程序正义的价值。如果说犯罪是侵害了刑事实体法上的法益，刑罚是对侵害人实施这一违法行为的制裁。那么，违反法律程序就可以看作是侵害了刑事程序法上的法益——正当程序对人权保障的效用，故宣告违反法律程序的行为无效就是对其的制裁。非法证据的排除实质上就是一种程序性制裁，通过对非法证据的排除来遏制司法人员的违法行为对正当程序的侵蚀。即使证据因非法而被排除，打击犯罪的目的落空，这也是针对刑事诉讼程序中违法行为的“报应刑”，是其应付出的代价。针对非法证据的派生证据，脱胎于第一手的非法证据，即使获得派生证据的手段合法，之前的非法取证行为的影响力并未消除，当然属于程序性制裁的对象。

然而，无论是司法工作人员还是普通民众，对程序性制裁始终抱有一种抵触情绪。究其根本原因还是在于“重实体、轻程序”的传统观念，始终认为打击犯罪、维护社会秩序才是刑事法的最终目的。如果因为非法证据的排除使得惩罚犯罪不能实现，这在感情上是难以接受的。正因如此，我国的程序性制裁一直处于弱势，其效力不能充分得到发挥，非法证据排除就是一个典型的例子。

三、未来改进构想

（一）推进正当程序主义目的观

实体真实与正当程序始终是刑事诉讼目的论绕不开的话题，诉讼目的背后所彰显出的价值立场，即程序外的价值与程序内的价值二者间的动态平衡亦是贯穿程序正义理论始终的一根红线。可以说，价值权衡与选择是刑事诉讼永恒的主题。在严格司法、公正司法的法治国家建设的大背景之下，对于刑事诉讼的价值定位应有所转变，从以往的“重实体、轻程序”的传统思想中跳脱出来，无论是司法工作人员还是普通民众都应重新审视程序正义所蕴含的价值。非法证据的派生证据之所以需要排除，正是程序正义的应有之义的体现。如果否定派生证据属于非法证据，那么在第一手非法证据获得时所侵害的被追诉人的权利又该以何作为“代价”呢？仅仅排除了第一手非法证据而使用派生证据认定犯罪事实，实际上是在自欺欺人。司法人员在其违法行为中仍旧获得了利益，而被追诉人的权利却是实实在在地被忽视。如此一来，非法证据排除规则的目的被架空，程序内在价值也无法实现。

（二）完善非法证据排除规范体系——以法解释学为方法

我国现有的关于非法证据排除的法规范主要集中于《刑事诉讼法》第五十六条至第六十条，同时，还存在一系列的司法解释对其进行细化。我国民法学者梁慧星教授承认司法解释的法源地位。他认为，司法解释具有“准立法”的性质。“虽说司法解释不是立法，但基于法律政策的理由，可将司法解释当作法律法规一样对待。换言之，在某种意义上，司法解释相当于立法。”[15]笔者无意在此对“两高三部”出台的各种矛盾冲突的司法解释进行分析阐述，仅就《刑事诉讼法》第五十六条第一款作一种法解释学角度的分析，试图从源头探求排除非法证据的派生证据的法理基础与正当理由。

法律是一门在解释中习得的学问，任何一个法律条文的运用都离不开解释。文义解释是法律解释的出发点，而目的解释则是法律解释的最终归宿。就目前出台的关于非法证据排除规则的司法解释，之所以存在矛盾与冲突，是因为对其的解释始终是围绕文义层面进行。文字本就具有模糊性和多义性，在解释人员忽略了法规范设立的目的之时，就难免落入文字游戏的怪圈，始终不得要领。

针对《刑事诉讼法》第五十六条第一款，笔者认为完全可以通过目的解释对非法证据的派生证据进行涵摄，从而明确派生证据也在非法证据排除的范围之内。第一，非法证据排除规则的立法目的旨在用“程序违法直接导致实体程序无效”的方式来阻断司法人员以侵害被追诉人的基本权利为手段的取证行为。在明确了这一立法目的之后，凡是以侵害被追诉人基本权利为方式取得的证据都属于非法证据。第二，在立法表述上强调以暴力、威胁等非法手段取得的言词证据应当排除，对不符合法定收集程序的又无法进行补正或说明的实物证据也应当排除。因此，因果力是判断证据是否需要排除的关键因素，非法取证手段与非法证据是“恶因”与“恶果”的关系，只要取得证据和违法行为之间有因果关系，该证据就属于被排除证据的范围之内。第三，法律并未限制因果关系只能存在于非法取证行为与第一手证据之间，此后的因果关系同样也包含于规范目的之内。“根据客观目的论的解释标准，涉及到被规整之事物领域的结构，质言之，连立法者也不能改变的实际的既存状态，假使他要合理立法的话，在作任何规整时，他都必须考虑及此。”[16]由此可见，以目的解释来阐述第五十六条第一款，非法证据的派生证据当然符合该条法规范所规整的事物领域的结构，也就存在将其列入证据排除行列的法理基础和正当理由。以我国目前非法证据排除的法规范体系以及通说的解释来看，非法证据的排除分为两种情形：一是非法言词证据的强制排除；二是具有程序不当或技术错误的实物证据的裁量排除。基于上文对《刑事诉讼法》第五十六条第一款的分析，笔者认为，我国的非法证据排除的类型应更为细化，可分为三种情形：一是非法言词证据的强制排除；二是程序不当（侵犯基本权利、证据客观性受损）的实物证据的强制排除；三是技术错误（可补正）的实物证据的裁量排除。在界定了非法证据的范围之后，其派生证据的范围亦能得以明确。

（三）激活庭前会议的证据审查功能——“阶层式”审查

《刑事诉讼法》在第一百八十七条规定了庭前会议的内容与程序，2017 年最高人民法院印发的《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》对庭前会议的规定作了细化。按照现有的规范表述，在被告人及其辩护人提出了非法证据排除申请并提供线索材料的，法院应当召开庭前会议了解情况，听取意见。这样一来，庭前会议的地位就变得很尴尬。一方面要推进以审判为中心的诉讼制度改革，在庭前准备工作中将与事实认定和法律判断等无关的问题先行处理，以便随后庭审更为集中且实质化。另一方面，仅仅了解情况、听取意见，并不采取实质措施，那么庭前会议真正的作用又是什么呢？既不能对非法证据作出实质性地排除，又无法阻断其对审判人员的认知产生污染，这样的庭前会议，岂不是多此一举？

由于我国没有法官与陪审团的二元分野，无法做到英美法系中将非法证据这一污染源彻底隔离，使其不对心证形成造成污染[17]。要进一步推动以审判为中心的诉讼制度改革，庭前会议是一个很好的着力点。庭前会议与庭审是前后紧密相连接的两个程序步骤，应重点发挥前者防止裁判者预判和强化庭审中心的功能。就非法证据及其派生证据的排除而言，在保障上述两种功能得以实现的情形下，完全能在庭前会议中对其进行排除。具体而言，庭前会议与庭审两者之间应相互配合，发挥“阶层式”的证据审查功能。现代刑事证据审查制度呈现出的是一种立体式的结构，从横向上看明确划分了“证据准入——证据评估”两大阶段，从纵向上看建立了审查范畴、主体、程序等多层次规制[13]167-186。我国现有的证据审查机制，没有区分证据准入与证据评估，证据资格与证据证明力的审查混同，既不利于非法证据的判断与排除，也让这些证据进入庭审阶段影响了裁判者对事实的认定。

阶层式证据审查应如何运作，笔者的构想如下：首先，庭前会议的主持者应是庭审合议庭成员之外的审判人员。如果不实现审前与庭审的人员分离，防止非法证据对审判人员认知造成污染以及形成预判，非法证据排除就难以真正实现，更无法突出庭审的中心地位；其次，应完善庭前会议中证据开示制度。针对控方所搜集到的证据，无论对公诉具有推进还是阻碍都应当进行开示。以便审判人员对案件的所有证据具有全局性的把握，便于随后非法证据排除程序的开展；最后，庭前会议应关注的重点证据的合法性，在确认排除第一手非法证据后，对其派生证据是否加以排除，需要庭前会议的审判人员在完成对惩罚犯罪与保障人权两种价值的权衡之后，综合现有证据及各种因素加以考量并作出裁定。庭前会议完成了证据资格的审查之后，随后进入到庭审阶段的证据再由合议庭成员对其进行证明力的评估，从而完成先进行证据准入审查，再进行证据评估的审查程序实质性分离，建立起从庭前会议到庭审中心的“阶层式”证据审查机制。

（四）发挥程序性制裁作用

通过上文对庭前会议在“排非”功能上的阐述，在庭前会议中完成非法证据排除实际上是在实行一种“审判之中的审判”[18]。司法本身并不实现正义，而是给了实现正义的一个机会。“即使法律被仔细地遵循，过程被公正、恰当地引导，程序要件规定得非常完备，也还是不能完全避免错误结果的发生。这种错判并不来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。”[19]通过对诉讼行为合法性实施司法性审查，用程序的正当性来最大化地实现实体结果的正确性。真正的庭审针对的是事实认定、法律应用及被告人的刑事责任等实体层面的问题，而庭前会议则是针对程序性事项进行裁定。基于我国没有针对侦查、起诉等行为的司法审查机制，程序性制裁力度弱等现实情况，通过在庭前会议中完成对审判前诉讼行为的司法审查、非法证据及其派生证据的排除等事项，是推进程序性制裁理论下沉至司法实践的一条好路径。真正做到法学理论与现有制度相契合，在已有的规范和制度体系下完成司法审查在我国司法实践中的本土化建构。

四、非法证据的派生证据排除之具体标准

（一）派生证据先天瑕疵程度的判断——以规范目的为中心

非法证据的派生证据排除同样涉及到的是刑事诉讼价值理念的选择，究竟是以打击犯罪为主，还是以程序正义为主？派生证据脱胎于非法证据，受第一手非法证据的污染，具有先天瑕疵。如何对派生证据的先天瑕疵程度进行评判，直接影响着其最终命运。如果派生证据的先天瑕疵是因取证行为严重侵害公民基本权利而导致，而派生证据又对案件事实的认定起到了关键作用，这时该如何取舍？如果先天瑕疵并非是侵犯公民基本权利所导致，只是单纯的程序违法或技术差错，这时的派生证据又是否需要排除？笔者认为，应以非法证据排除规则的规范目的，即保障被追诉人的基本权利不受侵害为根据，从而判断派生证据的先天瑕疵是否为实质性瑕疵[9]38-55。取证方式侵害了公民的基本权利，则派生证据的先天瑕疵为实质性瑕疵；反之，则为非实质性瑕疵。

非法证据排除规则的立法目的是用“程序违法直接导致实体程序无效”的方式来阻断司法人员以侵害被追诉人的基本权利为手段的取证行为。以规范目的为中心，结合《刑事诉讼法》第五十六条第一款规定的表述可知：首先，针对以非法行为取得的言词证据应采取绝对排除。理由在于，言词证据如果是通过非法行为获取，其必然是侵犯了被追诉人的基本权利。因此，在规范目的的指引下，非法言词证据的派生证据由于其“污染源”就具备侵犯公民基本权利的实质性瑕疵。侦查人员对被追诉人实施暴力、威胁等手段而获取言词证据，并以此为线索顺藤摸瓜找到了关键性的派生证据。虽然言词证据被排除，但是派生证据仍旧对事实认定起到了重要作用。如此一来，非法证据排除规则的规范目的就将完全落空；其次，针对非法行为取得的实物证据应采取绝对排除与相对排除并行的方式。由于获取物证、书证的非法行为既有可能是通过非法搜查公民的人身、住宅的方式，也有可能是程序不当或技术错误，故应区别对待。第一，以侵害公民基本权利的方式所获取的实物证据，如非法搜查或扣押人身、住宅等，由此产生的派生证据具有实质性瑕疵，应当排除。第二，收集程序不当，如不能反映原件、不能证明来源等，即证据的客观性受损。此后的派生证据是否排除需进行利益衡量。第三，技术错误，如无侦查人员签名、未注明时间地点等，该类证据的派生证据可以不予排除。综上所述，以规范目的为中心判断派生证据的先天瑕疵是否具有实质性，从而确定是否排除的情形可分为四种（详见下表1）。

表1 派生证据的瑕疵判断及排除

（二）非法取证行为影响力的延伸———以“利益衡量”为标尺

在非法证据被排除之后，可能会面临证据不足导致无法对被告人定罪的局面。这也是非法证据“排除难”的根源所在。我国在2012 年才将非法证据排除规则正式写入《刑事诉讼法》，针对第一手非法证据的排除尚存争议，对其派生证据司法实践中通常的做法是予以采纳，而不问先前的违法取证行为是否及于派生证据。但是，非法取证行为对派生证据的影响力是客观存在的，如何正确认识这一影响力是否及于派生证据是我们需要解决的问题。非法证据排除规则是想通过对侦查人员形成震慑，使其不采取违法行为搜集证据，从而达到保障被追诉人基本权利以及维护程序的正当性之目的，这背后蕴藏着利益衡量与价值取舍。在实体真实和正当程序产生冲突之际该如何取舍，决定了派生证据的去留。

在全面推进依法治国，推进以审判为中心的时代背景之下，刑事诉讼法的理念也在不断地与时俱进，人们开始认识到《刑事诉讼法》实际上是一部控制公权力、保障私权利的法律，真正将《刑事诉讼法》作为动态的“小宪法”，而不再认为其仅仅只是一个用来实现打击犯罪的工具。在进行非法证据排除时，也应牢牢把握这一理念。非法取证行为对公民基本权利侵害程度越高，其与规范目的的抵触力也就越大，行为的影响力范围就越广，进而波及到派生证据的证据资格。如同物理学上的“作用力与反作用力”原理，与规范的抵触力越强，规范对其的制裁力度也就更强，故而派生证据也可能作为非法证据予以排除。

具体而言，第一，派生证据是源自非法言词证据、以侵犯基本权利为手段获取的实物证据的，应强制排除。理由在于,非法取证行为严重侵害了公民的基本权利，在进行利益衡量时，用以保障公民基本权利的正当程序应优位于实体真实。第二，派生证据来源于程序不当取得的实物证据，应分为两种情形讨论：一是在没有该派生证据的情况下，根据已有的证据仍然可以认定犯罪事实，应当予以排除；二是派生证据是认定案件事实的关键性证据，除此之外无法再找到其他直接或间接证据用以证明案件事实，此时应采纳该派生证据。理由在于，“违法收集物证、书证的情况比较复杂，物证、书证本身是客观证据，取证程序的违法一般不影响证据的可信度。而且许多物证、书证具有唯一性，一旦被排除就不可能再次取得。”[8]124并且，此类第一手实物证据取得并不涉及侵犯公民基本权利，此时进行利益衡量，便将实体真实放在首位。第三，派生证据来源于具有技术错误的证据，应予以采纳。通常具有技术性错误的证据是可以经许补正的，在不能补正的情形下才予以排除。此时，证据的违法性是因为司法人员的大意与失误，通过排除第一手证据，侦查人员已经为自己的错误行为付出了法律上应有的代价。基于实体真实与正当程序的综合考量，便不宜再排除其派生证据。否则，在实现正当程序的过程中付出过多的代价，也并非正当程序理念之初衷。

（三）非法言词证据之派生证据排除——绝对排除

言词证据大多是通过当事人口述形成，如果采取非法手段获取言词证据，其必然会对当事人的基本权利造成侵害。这不仅与刑事诉讼的基本理念——保障人权相抵触，也违反了非法证据排除的规范目的——司法人员不得以侵害被追诉人的基本权利为手段取证。因此，言词证据的派生证据应予以绝对排除。就我国目前证据分类标准而言，言词证据的派生证据应包含：犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的派生证据、证人证言的派生证据、鉴定意见及辨认笔录的派生证据。上述派生证据因具有实质性的先天瑕疵，结合规范目的解释与利益衡量，当然处于非法证据排除之行列。

（四）非法实物证据之派生证据排除——绝对排除与相对排除并行

实物证据的派生证据大致有如下类别：物证、书证的派生证据、勘验笔录、检查笔录的派生证据、视听资料、电子数据的派生证据。该类派生证据的情形较为复杂，原因在于非法行为有可能直接作用于当事人，也有可能不及于当事人。因此，针对实物证据的派生证据，绝对排除与相对排除并存，分三种情形予以讨论。第一，取证行为侵犯公民基本权利。此时的派生证据具有实质性的先天瑕疵，如通过非法搜查、扣押被追诉人人身、住宅等手段获取的实物证据，采取绝对排除的态度。第二，取证行为属于程序不当。在没有该派生证据的情况下，根据已有的证据仍然可以认定犯罪事实。因为程序具有独立价值，取证行为毕竟违反了正当程序，基于程序性制裁原理，应当予以排除。但是，该派生证据是认定案件事实的关键性证据，除此之外很难再找到其他直接或间接证据用以证明案件事实，基于“公正优先、兼顾效率”的刑事诉讼价值，在突出实体真实优先的同时，又能免去另外取证的周折。故而应该采纳该派生证据。第三，取证行为属于技术错误。在该类违法行为较为轻微且存在可补正的空间的情形下，违法行为的影响力通常不会波及派生证据。因此，该类派生证据予以采纳。