李晓晨

（广西北部湾国际港务集团有限公司，广西 南宁530021)

一、国有企业同业竞争问题的认定和成因

所谓同业竞争，指企业的控股股东、实际控制人①或被认定的关联方所开展的业务同该企业业务构成或可能构成直接或间接的竞争关系。《上市公司治理准则》(证监会〔2018〕29号)有关业务独立性的条款中规定控股股东、实控人及其控制的企业不应从事与上市公司相同或相近的业务，需采取有效措施解决同业竞争。同时，证监会对（拟）上市公司的IPO、②再融资、③收购④和重组⑤活动中有关同业竞争均有详尽和严格的要求，一旦同业竞争被认定，则构成实质障碍，是审核和监管红线。而我国《公司法》则是要求关联方不得利用其关联关系损害公司利益以及针对董事监事高级管理人员的竞业禁止，但并未对同业竞争问题的认定作出明文规定。也就是说，作为必须处理的重大问题，同业竞争主要还是集中在对上市公司和拟上市公司的要求之中。

对于存在同业竞争问题的企业，统计数据表明，⑥国有企业在数量上远高于民营企业。由于多数国企拥有社会角色的特殊性和改革过程的复杂性，使其更容易发生同业竞争问题，主要成因有三个方面：

（一）分拆上市和改制

很多国企上市时，由于受环境和条件的限制，倾向于拿出部分资产进行改制来进行分拆上市，导致大股东层面仍留存与上市公司相似的资产和业务。还可能是由于集团内部同类型的公司在不同历史阶段或不同地区分开上市，最后随着业务的发展逐渐形成了同业竞争。

（二）战略重组和整合

国企控股股东主动或被动地横向并购也会导致与上市平台的同业竞争。在持续的国企改革进程中，各地政府通过无偿划转等方式进行同质化国企战略重组来促进国有资本向重点、优势行业集中。大量的资源整合使得国企主业更加突出，资产负债规模更加合理的同时，也给企业带来了与其所控股上市公司相同的业务和资产，从而触发同业竞争。

（三）资产质量和瑕疵

公司上市或重组前，部分与（拟）上市公司业务相关的资产被剥离后留在母公司，但又因为资产盈利不佳、产权不清晰、涉及诉讼或行政处罚等原因不具备上市条件而不能装入（拟）上市公司而导致同业竞争。

二、国有控股上市公司解决同业竞争的必要性和主要途径

虽然资产估值、体制壁垒、二级市场剧烈波动等问题给解决国有上市公司同业竞争带来了一定的困难和阻碍，但同业竞争是触发大小股东之间利益冲突的重要动因，对上市公司、中小股东甚至资本市场都造成负面效应，对于深化改革中的国有企业来说更亟待解决。同业竞争会导致大集团内部资源错配效率降低，同时也会抑制上市公司创新行为，⑦直接或间接影响上市公司业绩。对中小股东而言，大股东有可能利用同业竞争关系损害少数股东利益。此外，同业竞争的发生会有损整个资本市场的公平性和有效性，阻碍资本市场的长远发展。

国有企业逐步消除同业竞争势在必行，国资委和证监会两部委就曾联合发文⑧明确要求国有控股上市公司解决同业竞争以保护投资者权益和推动市场规范，并提供了配套监管手段和政策支持。而在操作实践中，最有效的途径可以按本质划分为以下四类：

（一）通过重组将同业资产置入上市主体

资产注入上市主体的方式可归结为两大类，正向收购（并购重组等）和反向收购（整体上市等），两者的本质都是通过将同业资产注入上市公司来消除委托代理问题，是同业竞争最彻底的处理方式。其中，并购包括上市公司以现金、非公定向增发、换股收购关联方同业资产，或大股东以资产作价向上市公司增资等多种形式，主要区别在于上市公司和大股东之间是倾向现金支付还是股权置换。该模式下的合并资产之间若产业关联密切，还可形成优势互补、强强联手的协同效应，扩大规模也降低成本，提升上市公司整体业绩。而整体上市则主要以换股吸收合并和定向增发为主，相当于以获得上市公司控制权的“借壳上市”来将大股东的大部分资产都注入上市主体。但是，如果仅作为解决同业竞争的途径，整体上市对于多数资产庞杂且业务多元化的大型国企来说操作难度很大，成本较高。

若采取此措施，应该注意到控股股东注入资产构成关联交易，关联方（控股股东）必须回避表决，因此实践中置入的应当是经营状况较好且估值公允合理的同业资产，否则也将遭到股东大会中其他股东否决。另外，合并后如何形成合力同时控制整合风险（管理、财务、人事、企业文化）也是国企需要重视的问题。

（二）通过转让将同业资产剥离至无关第三方

关联方将其持有的与上市公司有同业竞争的企业股权和资产转让给无关第三方来进行剥离也是较彻底的解决方式。该方式转让的一般是盈利较好或有某种优势（否则难有接盘对手方），但有产权（历史遗留的土地问题等）问题或难以解决的瑕疵之资产。其操作难点主要是国有资产转让制度较为繁琐，流程用时较长（挂牌和审批等）。同时，需要注意的是有的企业为了尽快解决问题，通过带回购的兜底形式做“假转让”，不仅长远无法实际解决问题，还给自己日后带来较大的回购压力和监管压力，往往得不偿失。

（三）通过清理僵尸企业消除同业竞争

对于国企，控股股东将与上市公司形成同业竞争，但已无实际业务开展、亏损严重、丧失自我发展能力的公司逐步注销清退，也是较为良性的手段。2019年7月16日国家发改委联合13部门印发《加快完善市场主体退出制度改革方案》中明确推动国有“僵尸企业”破产退出，对符合退出条件的，各方不得以任何方式阻碍其退出。在供给侧改革的大背景下，国有企业果断防止和清理“僵尸企业”也是国企改革的有力行动。对于老牌大型国企来说，清理造成同业竞争的“僵尸企业”，还有助于国有资产提质增效，一举两得，对企业健康发展意义重大。

（四）通过委托同业资产给上市公司运营管理

以签订合约的方式将大股东拥有的竞争性业务集中到上市公司经营和管理是解除同业竞争最有效的过渡手段。具体形式有出租和托管两种，两者区别在于出租是上市公司作为承租人对资产进行整体租赁，要按约定支付租金并享有租物的生产经营权和收益分配权，但也对其亏损承担责任。然而，托管只需由上市公司与委托方签订托管协议，上市公司对资产和业务仅承担经营管理义务，并按适当比例收取对大股东竞争性资产的管理费，相比出租更为简单易行。

此方式对于国企解决同业竞争来说非常实用，因为国有资产处置的审批和执行较民营企业都更为繁复，当其他解决方案短时间无法达成但问题又必须得到解决的时候，只要企业提供可行的解决方案和时间承诺（一般是承诺三到五年内解决），运用“托管”可以争取到足够的缓冲和操作时间。

表1

从表1总结可以看到，四种路径的成本和难度依次降低，解决效果也依次减小，且适用的情况和条件也截然不同。项目实践中，应根据问题的严重性、时效性以及操作的可行性而选择不同方法。

三、北部湾港股份公司解决同业竞争的案例分析

北部湾港股份公司（以下简称北港股份）成立于1989年，前身为北海新力实业，北海港务局在1993年以资产入股后转型港口行业并更名北海港，于1995年在深交所上市。为贯彻广西沿海港口整合战略，通过实施无偿划转，公司控股股东于2019年10月由北海市政府变更为北部湾港务集团。在2013年公司重组大股东钦北防三港后，现已成为我国陆海衔接的国际门户港。

公司控股股东北部湾国际港务集团（以下简称北港集团）成立于2007年，作为省属国有独资企业，主营业务由广西沿海三港（钦州港、北海港、防城港）在2009年12月整合而成。2018年9月，自治区六家国企进行战略重组，其中广西西江集团整体并入北港集团，组建集西江内河水运和北部湾出海大通道建设，以双核驱动促进珠江-西江经济带和北部湾-东盟经济圈发展的新北部湾国际港务集团。作为成立时间较早的国企，北港股份和控股股东在发展壮大的进程中不可避免地存在大量同业竞争，而双方也在不同阶段采取了不同方式将同业竞争问题一一解决，规范有序地将企业做强做大。

（一）通过重组使三港整体上市

在2009年控股股东变更导致上市公司北海港和北港集团之间存在直接且规模较大的同业竞争。2013年12月，北港股份向北港集团发行股份6.9亿股购买其持有防城港、钦州港、北海铁山港等多个码头泊位价值51.8亿元的资产，实现了北部湾主要港口整体上市，并更名北港股份。整体上市不仅全面地解决了规模庞大的同业竞争问题，还实现了北港股份对广西出海港口的统一规划、建设和运营，形成了更大的协同效应和更广阔的声望。

（二）通过资产托管同业资产并承诺

在三港合并后，由于资产、业务庞大以及国企战略性重组，北港集团内部依然持有大量不同级别的同业港口资产，同业竞争问题无法在一时之间彻底根除。对于不满足注入上市公司条件的同业资产，北港集团和关联方均与上市公司签订了资产托管协议，避免产生过渡期间内的同业竞争，从而起到很好的缓解作用。

（三）分别通过非公开发行、资产置换、现金收购等方式实现资产注入

为进一步全面解决上市公司与关联方间的同业竞争问题，同时提升上市公司业务规模和改善资本结构，北港集团在托管资产后的几年间连续运用包括定增、置换、现金收购在内的多种资本运作工具和方式实现同业资产置入上市公司。

2015年公司通过非公开发行股份购买资产的方式，以22.15元/股发行121,896,162股向包括国华保险股份公司在内的8位机构投资者共募资27亿元用于购买北港集团和其子公司持有的港口泊位资产及其后续建设。

2018年公司通过与大股东资产置换并发行股份购买的方式，以北海北港100%股权（明确不同的经营范围后剥离）作价与北港集团持有的钦州盛港和北海港兴100%股权的等值部分进行置换；同时，以防城北港100%股权作价与关联方防港集团持有的防城胜港100%股权的等值部分进行置换，差额部分由上市公司分别向北港集团和防港集团以发行股份的方式进行支付。

2019年上市公司以现金收购的方式，支付89,319万元用于购买北港集团和其关联方北港建设开发公司持有的与上市公司存在同业竞争的公司（北海宏港、防城雄港、云约江、钦州宏港等）全部股权。

2020年初上市公司以现金收购因无偿划转纳入北港集团的西江物流所持有的贵港中转码头公司股权，从而开始实现对北部湾出海港及其腹地区域港口板块业务的统一管理运营，同时也开启了上市公司逐步整合西江内河资产以解决战略重组导致的同业竞争。

四、结语

随着我国资本市场愈发开放和规范，对上市公司同业竞争的审核和监管将会越加严格。相较于民企，国企的特殊性和复杂性致使其在实践中应更为灵活地去运用重组、剥离、清理、托管等有效方式解决同业竞争。在北部湾港股份公司的案例中，其控股股东北港集团虽为成立时间长、资产业务庞杂的地方国企，通过运用“组合拳”多管齐下，正将本来十分严重的同业竞争问题逐年逐步化解。从长远来看，政策、法规和市场相辅相成，只有国有企业的深化改革和资本市场的规范成熟同步协调，才能更有利于我国实体经济的繁荣发展。

注释

①对于国有控股企业，实际控制人均为国资委，但一般的同业竞争关系应针对法人来判断。在《企业会计准则第36 号》第六条也明确了仅仅同受国家控制而不存在其他关联方关系的企业，不构成关联方。

②《首次公开发行股票并上市管理办法》（证监会2018 年6 月6 日修订证监会令［第141号］）。

③《上市公司证券发行管理办法》（证监会2006 年5 月6 日修订证监会令［第30号］）。

④《上市公司收购管理办法》（证监会2014 年10 月23 日证监会令［第108号］）。

⑤《上市公司重大资产重组管理办法》（证监会2019年10月18日修订证监会令［第159号］）。

⑥杨朝军，廖士光.中国上市公司同业竞争问题研究[N].上海证券报，2011-09-15（F11）。

⑦李永吉，王善平.大股东同业竞争会抑制上市公司技术创新吗[J].财经科学，2018（11）。

⑧《关于推动国有股东与所控股上市公司解决同业竞争规范关联交易的指导意见》（国资委证监会2013 年8 月20 日国资发产权〔2013〕202号）。