梅传强 曾婕

摘 要：当前，私人数字货币的发展如火如荼。从本质上看，不能将私人数字货币定性为虚拟商品、证券、数字资产等，而应当将其定性为货币，即一种擅自发行的货币。借助区块链及信息网络技术，私人数字货币能够在世界任何角落自由流动，并避开政府监管。私人数字货币的扩张会对以国家主权为基础建构起来的货币体系、金融体系以及国家安全造成极大冲击，对涉私人数字货币的相关危害行为进行刑事规制迫在眉睫。目前，我国刑法体系中的货币类罪名难以有效规制与私人数字货币相关的犯罪行为，司法实践中对该类行为的处理也颇为混乱。从总体国家安全观的视角出发，应当严密私人数字货币犯罪的刑事法网，增设擅自发行数字货币罪，取消司法解释、行政法规对伪造货币罪中伪造行为的限制，对持有、使用假币罪进行修正。

关键词：私人数字货币;金融安全;总体国家安全观;刑法规制

中图分类号：DF623 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.06.10

引 言

互联网、云计算、大数据、区块链等新兴技术的迅速发展，给人们生活的方方面面都带来深刻变化，其中，经济交往中支付方式的变化尤为显著。当前，人们对数字化、网络化、智能化金融的需求显著提高，在数字技术的驱动下，金融与科技深度融合，数字货币应运而生。国际清算银行（BIS）2020年初发布的调查报告显示，在21个发达国家和45个新兴经济体中，目前已有80%的央行正在积极探索央行数字货币，同时30%的央行表示将在近期和中期发行数字货币。①

中国人民银行在数字货币方面的探索走在了世界前列，当前已在深圳、苏州、雄安、成都等地推行试验。

2020年8月14日，商务部印发《全面深化服务贸易创新发展试点总体方案》，在“全面深化服务贸易创新发展试点任务、具体举措及责任分工”部分提到：在京津冀、长三角、粤港澳大湾区及中西部具备条件的试点地区开展数字人民币试点。尽管当前法定数字货币的试点工作在不断推进，但整体上法定数字货币尚未对金融秩序形成决定性的影响。

有数据显示，截至2020年2月8日，私人数字货币的种类高达5096种，并在20445个交易平台上进行交易，全球每天交易金额超过134亿美元。

许多奇、肖凯：《加密数字货币的定性困境与间接监管出路》，载《中国应用法学》2020年第3期，第25页。其中，相当一部分私人数字货币已被用于违法犯罪活动，如用于毒品、枪支交易、恐怖活动融资、洗钱、逃税、贿赂等。目前，面对如此汹涌且问题众多的私人数字货币，各国的态度依然游移不定，有些国家虽然积极承认私人数字货币的货币地位，但却无法消除质疑之声。

从全球范围来看，部分国家已通过立法或者司法途径确立了私人数字货币的货币属性。參见杨延超：《论数字货币的法律属性》，载《中国社会科学》2020年第1期，第84页。私人数字货币的无国界流动，会对一国的金融秩序、经济发展产生影响。就我国而言，并不认可私人数字货币的货币地位，只是将其作为一种虚拟商品。这种做法虽然很谨慎，没有断然拒绝私人数字货币，而是让其作为一种可能的金融创新而存在，但这种看似谨慎的做法却仍然不能解决问题，因私人数字货币带来的各种问题和风险依然存在。基于此，有必要进一步明确私人数字货币的货币属性，并在此基础上完善涉私人数字货币犯罪的相关刑法规范体系。

一、私人数字货币的本质：擅自发行的货币

数字货币是借助网络信息技术而发展出的一种新货币。目前，数字货币在全球范围内还没有形成统一定义，理论界和实务界都还在进一步探索。例如，英格兰银行认为，数字货币是仅以电子形式存在的支付手段。

姚前、汤莹玮：《关于央行法定数字货币的若干思考》，载《金融研究》2017年第7期，第78页。这种定义过于宽泛，无法区分传统意义上的电子货币和真正的数字货币，前者包括银行的存储卡或信用卡、微信或支付宝等，其实质只是资金信息的传递，人们对其信任来自对纸质货币和银行金融体系的信心;后者是以密码学技术为基础的以计算机代码形式存在的货币，点对点支付，是电子货币与实物现金的一体化。

姚前：《数字货币的缘起、发展与未来》，载任仲文编：《数字货币：领导干部读本》，人民日报出版社2019年版，第75页。本文讨论的私人数字货币是后一种意义上的数字货币。

（一）私人数字货币“非货币学说”及其理论困局

目前，各界对私人数字货币的定性众说纷纭、莫衷一是，主要有虚拟商品说、证券说、数字资产说、计算机信息系统数据说、准货币说、货币说等，其中最典型的是虚拟商品说、证券说和数字资产说。

1.虚拟商品说

这是我国官方的立场。2013年12月3日中国人民银行、工信部、银监会、证监会、保监会发布的《关于防范比特币风险的通知》（以下简称《通知》）和2017年9月4日中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《公告》），都通过货币的发行主体界定“货币”，从而否定私人数字货币是真正意义的货币，将其视为“一种特定的虚拟商品”;认为私人数字货币不具有与传统货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。数字货币虚拟商品说的困境在于数字货币缺乏商品所必需的使用价值，从本质上区别于其他无体物，无法实现类物权式的权利体系建构。

杨延超：《论数字货币的法律属性》，载《中国社会科学》2020年第1期，第89页。

2.证券说

部分学者将私人数字货币定性为有价证券，认为私人数字货币交易平台表现出了金融投资、投机性特征，可以将私人数字货币定性为证券，进而通过金融机关对其进行监管。

参见王熠珏：《“区块链+”时代比特币侵财犯罪研究》，载《东方法学》2019年第3期，第149页;陈禹衡：《浅析比特币的金融犯罪风险》，载《牡丹江大学学报》2018年第6期，第93页;谢杰：《“去中心化”互联网金融对经济刑法规范的影响及其应对——比特币关联犯罪的刑法解释》，载《上海市法学会专题资料汇编》2019年6月，第274页。这种观点虽然揭示了私人数字货币具有的金融衍生工具功能，但却忽略了私人货币更根本的支付功能。在我国现行证券法律框架下，证券并不具有支付功能，因而难以在私人数字货币与证券之间画上等号。同时，证券是一种权利凭证，券票持有人依法享有某种特定权益，这种权益由券票发行人担保;私人数字货币并非权利凭证，发行机关也不会对其担保，甚至其发行机关是谁都不明确。

3.数字资产说

该说认为私人数字货币的货币价值波动剧烈，不能满足货币的价值尺度功能，不能将其视为货币，只能将其看成一种数字资产。

方显仓、黄思宇：《数字货币与中国货币政策转型》，载《学术论坛》2020年第2期，第91页。比特币、莱特币、以太币等私人数字货币价格波动确实非常大，究其实质，价格的剧烈波动是因为人们将其作为投机的金融衍生工具进行炒作。人们之所以炒作它，是因为人们认可它的货币支付功能，它的价值就是其购买力或支付力，又因为其数量有限，具有稀缺性，可以进行投机。

综合比较来看，无论是虚拟商品说、证券说，还是数字资产说，都对私人数字货币的货币本质视而不见，不足以界定私人数字货币的实质，进而无法真正认识私人数字货币所带来的影响。因为私人数字货币具有支付功能，既不能将其定性为有价证券，也不能将其定性为虚拟商品或是数字资产，而只能定性为货币。其实，作为虚拟商品说来源的上述《通知》和《公告》也从一个侧面说明私人数字货币具有作为货币在市场上流通使用的功能，否则它们没有必要强调其不能也不应作为货币在市场上流通使用。同时，又因为私人数字货币的发行与国家主权无关，它只能是擅自发行的数字货币。既然私人数字货币的本质是擅自发行的货币，它的目的在于虚置国家主权，免于政府监管，那么就必须考察其对国家货币主权、经济秩序、金融安全乃至国家安全所带来的冲击。在法律规范上，不能仅仅从意思自治的民事法律层面进行规制，还必须从刑事规范层面对私人数字货币的相关行为进行规制。在进行刑事规制时，不能仅仅将其简单地定性为财产犯罪，还必须从国家安全的高度考虑其对国家货币主权和安全造成的重大影响。

（二）私人数字货币的货币本质

从货币发行主体角度来看，可将数字货币分为央行数字货币（法定数字货币）和私人数字货币。根据现有观点，央行数字货币包括三个核心要点：一是央行数字货币是货币，具有传统货币的各种功能;二是这种货币以数字化的方式呈现出来;三是央行数字货币由中央银行发行，由国家主权信用背书，具有法偿性。

刘向民：《央行发行数字货币的法律问题》，载《中国金融》2016年第17期，第17页。私人数字货币，顾名思义，就是指非国家货币当局发行的数字货币，其虽然具有不受地域限制的支付功能，但不具有法偿性和强制性。

20世纪70年代以来，密码学界一直有一个梦想，就是将人们手里的实物现金数字化，通过数字加密技术，像发邮件一样，直接从某一个数字身份人转移到另外一个数字身份人的名下。

姚前：《虚拟货币要“去虚拟”》，载《第一财经日报》2019年5月6日，第A12版。2008年前后，“中本聪”将这一梦想变为了现实。

Satoshi Nakamoto，“Bitcoin： A Peer-to-Peer Electronic Cash System”，https：//bitcoin.org/en/bitcoin-paper，2020年7月30日访问。比特币是全世界最早的数字货币，非国家货币当局发行，因而也是最早的私人数字货币。作为一种电子现金系统，比特币依赖一系列独特的技术架构。这项技术可以还原成这样一个场景：具有支付需求的两个人，互兑暗号后，完成支付，暗号即数字货币的支付密码。这与清代票号见票支付有异曲同工之妙，而票号票据的密码可能是票据的签名笔迹或者隐藏在票据上的文字、图形。以互联网信息技术为支撑的私人数字货币之间的这种交易实现了真正的“P2P”，没有中间环节，不需要政府，甚至交易双方所兑换的暗号也只是一串数字，交易雙方彼此之间的信任完全建立在技术和需求之上。

私人数字货币不需要信用中介的电子支付系统，对它的信任是基于密码学原理而不是基于信用。其实，货币只要它名义上代表的价值为社会公认，人们不会计较它实际上是否足值。

卫兴华、林岗：《马克思主义政治经济学原理》，中国人民大学出版社2016年版，第36、37页。对货币信任的锚在人心，用的人越多，这个货币就越被信任。从来没有任何一种货币，可以像比特币这样，使分散于全世界任何地方的陌生人，都可以使用同一种货币进行交换，并且不依赖于任何特定的“中心”或者“第三方”，而是通过一个分布式网络中的自愿参与者来集体建立并维系人们对其货币系统的信任。

王薇：《信任革命：比特币及去中心化数字货币的兴起》，中国社会科学出版社2020年版，第25页。比特币已经做到与世界大部分国家法定货币自由兑换，与一般商品或服务任意交换，它具有了货币最基本的支付职能。

在我国裁判文书网上可以查到用比特币在暗网上或线下购买毒品的54份司法案例。而且，据报道，比特币的货币支付功能已为很多商家所承认，甚至还出现了比特币ATM机。参见新浪财经网，http：//finance.sina.com.cn/blockchain/roll/2019-05-21/doc-ihvhiqay0190201.shtml，2020年6月15日访问。

在人类的货币历史长河中，贝壳、岩石、烟草、威士忌、铜、白银、黄金和纸张等都充当过货币。从实物货币到金属货币再到纸质货币，虽然货币的形式随着社会与技术的发展而变化，但其用来购买商品和服务的货币支付职能一直没变。正如现代宏观经济学的奠基人约翰·梅纳德·凯恩斯（John Maynard Keynes）所说，如果没有了交换价值，货币本身并没有什么用处，这就是说，货币的用处就在于支付。

[英]约翰·梅纳德·凯恩斯：《货币改革略论》，李井奎译，中国人民大学出版社2017年版，第66页。实际上，不论哪种形式的货币的产生，很大程度都是为了支付、为了便捷的支付。

卫兴华、林岗：《马克思主义政治经济学原理》，中国人民大学出版社2016年版，第36、37页。因而，只要能作为一般等价物并成为其他商品或服务交换的媒介，“数字”也能成为货币。私人数字货币虽然非国家货币当局发行，但它的设计初衷和基本功能就是货币最基本的记账、支付职能，其本质就是擅自发行的货币。

（三）私人数字货币刑法规制的必要性

从私人数字货币的性质和运行规律可以看出，私人货币数字的目标是要构建一套去政府、去中央权威的自由货币体系，进入一种彻底自由的交易状态。然而，在货币由国家垄断发行的制度背景下，私人数字货币的扩张会对以国家主权为基础建构起来的货币体系、金融体系造成极大冲击，这也进一步凸显出对私人数字货币进行刑事规制的紧迫性和必要性。

1.私人数字货币侵犯国家货币主权

与央行数字货币相比，私人数字货币最大的特征是与国家主权无涉，意图通过算法共识和技术程序的创新使货币去中心化、去国家化、去政治化，肆意抛弃现实货币国家主权和国际合作的内涵。

何平：《私人数字货币的限度与法定数字货币的未来》，载《探索与争鸣》2019年第11期，第14页。

货币不仅具有经济意义，而且还有（或者说更有）政治意义。一开始，货币的产生或属偶然，但是随着货币对于经济生活、社会秩序越发重要，国家权力便开始介入货币问题，最终将货币发行权变为国家的专属权力，成为国家主权的重要组成部分。可以说，货币不但催生了政治社会的诞生，推动了国家主权的建立，而且随着经济社会的发展，货币与国家主权的关系愈发紧密。随着信用货币尤其是纸币的出现，货币本身就没有了价值，它只是价值的一种标记，孟德斯鸠称其是想象中的货币。

參见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下），张雁深译，商务印书馆1963年版，第79页。这种标记要获得人们的认可，在交易中正常使用，就必须获得效力背书。为了保证纸币的价值，英国曾建立金本位制度，二战后的布雷顿森林体系更是强化了金本位制。但是，1971年8月15日美国尼克松总统“关闭黄金窗口”，美元停止兑换黄金和固定汇率制，随后“布雷顿森林体系”解体，现在世界各国货币不再与黄金挂钩。进一步讲，现在各国货币的价值只能由主权支撑的国家信用背书。

从根本上讲，私人数字货币的发行、流通涉及的不单单是技术问题，还主要涉及国家货币主权问题。近代资产阶级主权学说创始人让·博丹（Jean Bodin）曾说过：“至于铸币的权力，其性质与立法权相同，只有享有立法权者才有权规制货币。”

Jean Bodin， On Sovereignty， edited by Julian H. Frankin， Cambridge University Press， 1992， p.78.1949年第一版人民币发行时，《人民日报》在头版发表社论指出，新的货币代表了国民党政权的彻底失败。

[美]埃斯瓦尔·S·普拉萨德：《赢得货币战争》，刘寅龙译，新世界出版社2018年版，第17页。“主权货币并非经济领域的话题，更多是一个政治领域的话题。货币发行权是一国主权的重要组成部分”。

刘向民：《央行发行数字货币的法律问题》，载《中国金融》2016年第17期，第17页。

2.私人数字货币危及国家安全

1974年泰勒（G.Taylor）就曾经指出：“对国家最大的威胁来自非军事领域。”

吴庆荣：《法律上国家安全概念探析》，载《中国法学》2006年第4期，第62页。邓小平同志多次强调，国家安全不仅是军事和政治安全问题，也包括经济、科技等安全问题。

陈文清主编：《全面践行总体国家安全观》，党建读物出版社、人民出版社2019年版，第4页。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视国家安全，重视从新的形势、新的时空背景来理解国家安全，提出总体国家安全观。立足总体国家安全观，才能真正认识私人数字货币的危害性。目前，私人数字货币迅猛发展，自我更新极快，已发展出稳定币。稳定币是声称锚定主权货币来维持其稳定性的私人数字货币。跨境支付或汇款被认为是全球性稳定币的卖点和突破口。因为传统的跨境支付的成本高昂，这种成本主要是由于监管和制度成本高造成的，包括代理行安排成本、反洗钱、反恐融资、反逃税等监管成本。

穆长春：《全球性稳定币放大公共风险》，载《数字货币：领导干部读本》，人民出版社2019年版，第165页。私人数字货币及其稳定币因为可以绕过国家监管，自然能够免去上述成本。据数据显示，2020年上半年，全球稳定币的总市值已占到我国全国上半年GDP的千分之1.7左右。

参见尤苗：《数字货币：全球货币竞争的新赛道》，载《学习时报》2020年7月24日，第002版;《2017上半年国内ICO发展情况报告》;《统计局公布2020年二季度和上半年GDP初步核算结果》，参见https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1672428263998441569&wfr=spider&for=pc，2020年9月12日访问。 如此发展速度及规模，如果不加以控制，则国家主权货币大有被取代的趋势。私人数字货币如同影子货币，可使国家的货币出入境管制、外汇管制、反洗钱制度、反恐怖融资制度、税收制度等荡然无存。

正是因为私人数字货币能够绕过国家的货币监管制度，在世界上的任何角落自由流通，为非法交易提供方便，所以其备受违法犯罪分子的青睐。2013年的“Mt.Gox案”，美国国土安全局怀疑私人数字货币交易所存在洗钱和非法走私的嫌疑，强行关闭了交易所。

庄雷、郭宗薇、郭嘉仁：《数字货币的发行模式与风险控制研究》，载《武汉金融》2019年第3期，第57页。2017年7月28日，美国政府对俄罗斯商人Alexander Vinnik提起控诉，罪名包括洗钱和使用BTC-e交易所的比特币交易进行违法犯罪活动，涉嫌利用比特币为犯罪组织洗钱40多亿美元。

温信祥、陈曦：《如何监管数字货币》，载《中国金融》2017年第17期，第20页。目前，在中国裁判文书网可查到通过私人数字货币走私、贩卖、运输毒品、传销、诈骗、洗钱等的刑事案例达1800例以上，甚至也不乏涉及十几个亿的大案。

吴黎敏：《危险的红线：比特币与11亿元网络赌博大案》，载《中国经营报》2020年8月10日，第A05版。我国公安部发布的2019年度全国十大经济犯罪典型案例中，一起涉案金额达300余亿元人民币的大案就有私人数字货币在其中发挥关键性作用。

《公安部发布2019年度全国十大经济犯罪典型案例》，载《中国防伪报道》2020年5期，第80-81页。事实上，因为私人数字货币与多国法定货币的任意兑换，通过私人数字货币作为中间货币可以轻松将法定货币汇出境，甚至不需要地下钱庄。如果从这个角度看，每一个自由兑换的个体就是一个地下钱庄，从侦查的警力和技术层面来说，有效监管几乎是不可能的。

私人数字货币为跨境支付或汇款，特别是非法交易、恐怖组织等创建非主权货币金融体系提供了便利，相当于在一国法定货币金融体系下挖隧道，如果私人数字货币的运用规模及范围不断拓展，那么主权货币体系的运行空间将受到挤压。

陈建奇：《数字货币会影响国家安全吗》，载《学习时报》2019年4月5日，第A2版。凯恩斯（John Maynard Keynes）就曾断言：“要颠覆现存社会的基础，再没有比搞坏这个社会的货币更微妙且更保险的方式了。”

[英]约翰·梅纳德·凯恩斯：《劝说集》，蔡受百译，商务印书馆2016年版，第69页。因此，对于那些能够动摇、颠覆一个国家货币稳定，威胁到一国国家安全的私人数字货币，任何国家都会非常警惕。比如2019年7月2日，美國众议院财政服务委员会就叫停Facebook宣布开发的一种名为Libra的数字货币，理由是可能会造成危及美国和全球金融稳定的系统性风险。中国人民银行数字货币研究所所长穆长春明确表示，Libra上线后，中国央行无法对其进行有效监管，Libra会侵蚀人民币主权。

龙白滔：《全球数字货币竞争的政治经济学分析——公共数字人民币DC/EP与私人数字美元Libra》，载《东北财经大学学报》2020年第4期，第66页。

从学界研究来看，有部分学者从尊重金融创新的角度提出了不必取缔私人数字货币，只用对其进行有效监管即可的观点。

参见中国人民银行包头市中心支行课题组：《反洗钱视角下数字货币监管研究》，载《北方金融》2018年第5期，第59页;巴曙松：《比特币疯涨后会否爆发“矿难”？》，载《国际金融报》2017年12月25日，第012版;王朝阳、宋爽：《一叶知秋：美元体系的挑战从跨境支付开始》，载《国际经济评论》2020年第2期，第36页;杨小锋、张春生：《数字货币发展与国际监管动态》，载《时代金融》2018年第7期，第12页;李康震、王浩：《利用数字加密货币犯罪的研究及其侦防启示》，载《湖南警察学院学报》2018年第3期，第57页;焦瑾璞、孙天琦等：《数字货币与普惠金融发展——理论框架、国际实践与监管体系》，载《金融监管研究》2015年第7期，第19页。这种观点值得商榷。首先，对私人数字货币不可能实现有效监管，因为它就是为了逃避监管才被创造出来的。去中心化更是对国家经济调控手段的巨大威胁。

最高人民检察院法律政策研究室编：《金融犯罪指导性案例实务指引》，中国检察出版社2018年版，第79页。其次，不取缔私人数字货币意味着在一国主权范围内创设另外一套货币体系，这比伪造货币产生的影响更加恶劣，伪造货币还承认主权国的货币体系，创设新的货币体系意味着补充、替代现有货币体系。最后，如果国家不全面禁止私人数字货币，而是对私人数字货币进行监管，那么意味着国家对这种行为是许可的，在我国的国情下，政府监管者承担着背书的责任。一旦私人数字货币出现兑付不能，将可能影响社会稳定。显然，私人数字货币超越国家主权，僭越中央银行，跨越商业银行，

李礼辉：《数字货币：重构货币体系？》，载《数字货币：领导干部读本》，人民出版社2019年版，第53页。迅猛发展，乱象丛生，部分平台以普惠金融为名，行“空手套白狼”之实，交易场所滥设，易诱发区域性金融风险。这些方面一旦出现安全风险，或防范应对不力，就有可能向政治安全领域传导，最终通过连锁反应造成更大范围的破坏和风险。

二、私人数字货币犯罪刑法规制的现实困境

为了维护货币的发行和流通秩序，世界上大多数国家都通过刑法来规范与货币相关的行为，同时用刑罚来惩罚涉及货币的犯罪行为，甚至不惜以重罪予以规制。私人数字货币已在争议中存在了十余年，不管是围绕它涌现的新型犯罪，还是它可能对货币主权、国家安全的危害，都表明必须以强有力的刑法手段对其予以规范。但从现行《刑法》规定看，有关货币犯罪的罪刑规范基本无法适用于私人数字货币相关的新型犯罪行为，这不仅使刑法的漏洞和滞后性暴露了出来，也让现有的刑事司法实践因为无法可依而显得比较混乱。

（一）现有货币类罪名难以规制私人数字货币犯罪

从我国现行《刑法》规定看，涉及货币犯罪的规定有5个条文，均规定在我国《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，分别是第二节走私罪中第151条规定的走私假币罪，第四节破坏金融管理秩序罪中第170条规定的伪造货币罪，第171条规定的出售、购买、运输假币罪、金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪，第172条规定的持有、使用假币罪，第173条规定的变造货币罪。然而，因为私人数字货币的特殊性，这些规范根本无法适用。

从法律概念来看，现行《刑法》中的“货币”并不包含私人数字货币。对于现行刑法“货币”的具体内涵，《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（1995年）第23条规定：“本决定所称的货币是指人民币和外币。”《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年）第7条规定：“本解释所称‘货币是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。”《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（2010年）第3条规定：“以正在流通的境外货币为对象的假币犯罪，依照刑法第170条至第173条的规定定罪处罚”;第4条规定：“以中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币为对象的假币犯罪，依照刑法第171至第173条的规定定罪处罚”。据此可知，我国货币犯罪构成中的“货币”仅包括本国或外国的法定货币和中国人民银行发行的普通纪念币或贵金属纪念币，不包括私人数字货币。这说明，当前我国有关货币犯罪的规范无法适用于私人数字货币，私人数字货币的发行、流通、使用处于刑事规制的空白地带。

实践中，我国已出现冒用央行名义发行私人数字货币的违法行为。2017年6月，中国人民银行就提示个别企业冒用中国人民银行名义发行或推广数字货币，而且到2019年这种行为还是继续存在。这其实是一种擅自發行货币的行为。我国现行《刑法》对货币类犯罪发行环节的规制主要是对伪造行为进行规范。根据已有的刑法理论，一般认为非法定货币要想得到流通，应以真币为对象进行“伪造”。私人数字货币根本不以真币为蓝本，因为国家根本没有发行过这种货币，因而以伪造行为来规范私人数字货币的发行行为并不妥当。

徐留成：《伪造货币罪构成特征比较研究》，载刘明祥、冯军主编：《金融犯罪的全球考察》，中国人民大学出版社2008年版，第269页。当然，一旦中国人民银行正式推出法定数字货币，法定数字货币就有被伪造的可能。然而，伪造数字货币的行为与我国现有司法解释和行政法规对伪造货币行为的规定有根本区别，如果依据现有解释和规定，伪造法定数字货币的行为无法适用《刑法》第170条伪造货币罪。因为数字货币并非伪造外观而是伪造应用场景和功能。同样，对使用私人数字货币的罪行规范也不能适用我国《刑法》第172条的规定。根据该规定，持有、使用假币罪的犯罪构成要求明知是伪造的货币而持有、使用。私人数字货币目前并没有伪造法定货币，而是通过自我开发具有开放的资金流动功能、使用不受地域限制的数字货币而持有、使用，并且不仅作为货币使用也作为金融衍生工具使用，所以持有、使用假币罪的犯罪构成也不适用私人数字货币。

综上可知，我国现行《刑法》有关货币犯罪的规定无法适用于私人数字货币。因此，需要对现行《刑法》的相关规范做出调整，将上述这些仍然游离在刑法规制范围之外的私人数字货币行为及时纳入刑法规制的范畴，建构并织密织严私人数字货币犯罪的刑事法网。

（二）现有刑法难以规制私人数字货币融资行为

《中国人民银行法》第20条规定：“任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通。”然而，如前所述，国内通过发行代币形式包括发行首次代币（ICO）进行融资的活动却依然大量涌现，严重扰乱了经济金融秩序。这里的“代币”，实际上指的就是私人数字货币。从现有刑法规范来看，现有金融类罪名有：《刑法》第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪;第176条规定的非法吸收公众存款罪;分则第三章第五节规定的金融诈骗罪;第224条之一规定的组织、领导传销活动罪。但是，从这些罪名的构成要件看，均难以适用于上述私人数字货币融资行为，难以对通过私人数字货币从事非法金融的活动进行有力打击和有效规制。

首先，私人数字货币并非发行主体股份的权利凭证，也不是发行主体的对外负债，既非股票也非公司、企业债券，因而不符合我国《刑法》第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪。其次，因为中国人民银行等部门并不承认私人数字货币的货币属性，既然私人数字货币不属于货币，就更不属于“存款”。因此，通过发行代币进行融资的行为并不符合我国《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪。再次，发行代币募集的不是资金，也并非向银行或者其他金融机构贷款，也不是汇票、本票、支票、银行结算凭证或信用证或信用卡或国库券、国家发行的有价证券，更不是骗保行为，因而不符合《刑法》第192条至第198条所规定的各种诈骗罪的构成。最后，单纯通过发行代币进行融资的行为，其媒介是私人数字货币，没有要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，也没有按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加、骗取财物的行为，所以也不符合我国《刑法》第224条之一规定的组织、领导传销活动罪的犯罪构成。

（三）刑事司法实践无法有效应对私人数字货币犯罪

因为没有对私人数字货币进行准确定性，现有规范无法给刑事司法实践以明确指引，一些司法机关就从民事的角度来解决相关问题，但从最终结果和实际效果看，无法起到应有的规范作用。通过梳理近年来的案例可以发现，司法实践中处理涉私人数字货币犯罪案件的代表性思路主要有以下几种：

第一，有法院否定私人数字货币的货币性质，将其定性为电子数据，在相关案件中，以非法获取计算机信息系统数据罪评价相关行为。例如，在“（2019）浙03刑终1117号案”中，二审法院认为：以太币作为一种特定的虚拟商品，与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别，将其解释为刑法意义上的“公私财物”，超出了司法解释的权限，将诈骗以太币认定为诈骗罪有违罪刑法定原则。以太币是依据特定的算法通过大量的计算产生，实质上是动态的数据组合，其法律属性是计算机信息系统数据，依法属于刑法“非法获取计算机信息系统数据罪”所保护的对象。因而，二审法院维持原判，认定被告构成非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金4万元。

第二，有法院将私人数字货币认定为财产，适用与财产犯罪相关的刑事规范。例如，在“（2018）粤刑申450号案”中，再审法院认为：比特币是一种网络虚拟商品，确非货币，但其在网络上与现实货币客观上存在着交易事实，具有可转化为现实物质利益的属性，在法律属性上应当认定为财产。现实生活中，比特币已经不是作为其原始物理属性的数据而被社会公众认可，而是作为财富被追逐，国内外都存在专业的比特币交易网站，一般社会公众均可持有比特币并参与交易。国家虽然强调对比特币交易的管制和风险防范，但并未禁止。原审法院将比特币作为犯罪对象来认定并不违反法律规定。原审认定被告构成诈骗罪，并按涉案当日比特币的价格认定诈骗数额，判处被告有期徒刑十年四个月并无不当。

第三，有法院将私人数字货币作为支付财产的手段，回避其是否有财产属性的问题。例如，在“（2018）川01刑终851号案”中，二审法院认为：上诉人以非法占有为目的，非法获取某药业公司敏感资料，迫使该公司使用人民币299余万元购买比特币2099.7个转移至其指定地址，其后将该比特币变卖提现得款200余万元，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。本案中比特币只是某药业公司向上诉人支付财产的手段，比特币是否有财产属性，不是本案关注的重点。原审认定被告人犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元并无不当。

第四，还有法院否定数字货币交易由民法进行调整。例如，在“（2019）鄂05民终3174号案”中，法院认为：原告明知“E-star-I以太星球云算力”属于虚拟货币范畴仍予购买，实际是投资虚拟货币的一种形式。该行为不受法律保護，更无法定惩罚性赔偿的适用空间，故对其诉讼请求，不予支持。法院驳回了原告的民事诉讼请求。在“（2019）闽01民终8569号案”中，法院认为：原告参与投资IPC国际集团“马币”的行为虽系个人自由，但不受我国法律肯定性评价，不受我国法律的保护，其行为造成的后果应当由原告自行承担。法院驳回了原告的民事诉讼请求。

综上可见，在司法实践活动中，因为私人数字货币的法律属性不确定，没有相应的专门性条款，法院在审判中缺乏明确的指引，判决畸轻畸重，呈现出一种相对混乱的状态，让人无所适从。

三、私人数字货币犯罪的立法设想

私人数字货币犯罪属于新型犯罪，具有严重的社会危害性，尤其是会给国家的货币体系和国家安全造成极大的冲击。因此，对私人数字货币犯罪进行刑法规制，及时完善刑法漏洞，是当前治理私人数字货币领域各种问题的首要任务。就严密私人数字货币犯罪刑事法网的角度而言，应当增设擅自发行数字货币罪，取消司法解释、行政法规对伪造货币罪伪造行为的限制，对持有、使用假币罪进行修正。

（一）增设擅自发行数字货币罪

私人数字货币从技术上完全能够做到在一国主权范围内甚至跨越一国国境而在国际上被广泛使用。货币的发行虽属于经济领域，但货币发行带来的影响关系到国家经济的发展与社会的稳定，因而危害货币管理制度的犯罪甚至可能动摇政权统治根基并危及国家政权。

刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，第153页。但是，我国《刑法》中关于

危害国家安全罪的规定并没有体现这一点。目前，我国《刑法》分则第一章危害国家安全罪的12个法条，对危害国家安全罪的界定还停留在1993年《国家安全法》对国家安全的界定范围上，这个范围并没有包括涉及国家安全的金融犯罪，无法应对私人数字货币可能带来的国家安全问题。

擅自发行货币行为的危害性远远大于我国《刑法》第170条伪造货币罪的危害，它可以使国家重大利益处于危险和内外威胁的状态。因此，为了防患于未然，规制未经允许擅自发行数字货币的行为，应当在我国现行《刑法》中增设擅自发行数字货币罪，并将其放在我国《刑法》危害国家安全罪一章的第107条资助危害国家安全犯罪活动罪之后，作为第108条。在具体的法定刑配置上，考虑到擅自发行数字货币行为的严重社会危害性，应当配置比伪造货币罪更重的法定刑，以便实现罪刑均衡。

另外，鉴于擅自发行数字货币行为的社会危害性非常大，需要进行提前规制，可以把擅自发行数字货币罪设定为行为犯，不将发行数额和造成的结果作为入罪要素，而是将其作为法定刑升格条件。在具体的罪状设计和法定刑配置上，可以设置为：擅自发行数字货币的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）擅自发行数字货币集团的首要分子;（二）冒充中国人民银行名义发行数字货币;（三）公开在我国发行非法定数字货币;（四）有其他特别严重情节的。根据该立法设想，任何主体，只要非国内或国外货币当局，在我国发行具有开放的资金流动功能、使用不受地域限制的数字货币并在市场上流通使用，不论是否盈利也不论发行数量多少，即构成擅自发行数字货币罪。

（二）取消司法解释、行政法规对伪造货币罪伪造行为的限制

伪造数字货币与伪造纸质货币的行为方式有明显区别。就目前来看，伪造法定数字货币主要有以下三种行为方式：一是将伪造的数字货币通过侵入并篡改个人账户的手段直接增发进法定数字货币钱包;二是伪造法定货币钱包，将擅自发行的私人数字货币放进伪造的法定数字货币钱包;三是伪造法定数字货币并伪造法定数字货币钱包，将伪造的法定数字货币放进伪造的法定数字货币钱包。

高铭暄、王红：《数字货币时代我国货币犯罪的前瞻性刑法思考》，载《刑法论丛》2019年第2期，第247页。

从行为征表的社会危害性层面看，伪造法定数字货币的行为较伪造纸币的行为对国家主权货币信用及货币体系的破坏性更大，甚至可能造成国家法定数字货币网络系统混乱，引起人们对货币信赖的恐慌。对伪造法定数字货币的行为，可以作为现在伪造货币罪的加重情节处理。但需要注意的是，伪造法定数字货币罪的“伪造”行为与擅自发行数字货币罪的加重情节（冒用央行名义发行数字货币的“冒用”行为）最大的区别是：“伪造”是以法定数字货币为模板，而“冒用”是仅仅用央行的名义而不以法定数字货币为模板。相比较，“伪造”是在法定数字货币的基础上，想以假乱真，“冒用”却是以假充真。

（三）对持有、使用假币罪进行修正

我国《刑法》第172条规定的持有、使用假币罪的犯罪构成要求行为人明知是伪造的货币而持有、使用。私人数字货币出现后，私人数字货币的使用不仅包括作为货币使用，也包括作为金融工具或金融衍生工具使用;同时，行为人持有、使用的私人数字货币并非伪造法定货币。由此可以清晰地看出，现行《刑法》规定的持有、使用假币罪是不能规范私人数字货币的持有、使用。要想实现对持有、使用私人数字货币的行为进行有效规制，就需要对持有、使用假币罪进行修正。

结合前述私人数字货币的持有和适用范畴，应从主观方面、定罪量刑情节和罚款数额方面对我国《刑法》第172条规定的持有、使用假币罪进行修正。就具体的修正而言，本文的设想是将该罪修订为：明知是非法定货币而持有、使用，数额较大，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或情节严重，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或情节特别严重，处十年以上有期徒刑，并处五十万元以上二百五十万元以下罚金或者没收财产。值得说明的是，行为人单笔或单次对私人数字货币资金金额的转移往往大于普通伪币使用量，因为其主要用在跨境汇款、债券类投机等方面，其危害性也更大，所以加上了情节犯，对罚款数额也相应增加。如果行为人使用假币的目的是洗钱、逃税等则直接适用洗钱罪或逃税罪等特别规定。

结语

私人数字货币给所有借助其进行交易的交易者描绘了一个自由交易共同体的“愿景”。然而，这一愿景却与目前人类的政治生活载体——主权国家——直接相悖，而且这种相悖还是私人数字货币的初衷之一。这说明，私人数字货币的目的不是让交易更便捷、让成本更低廉，而是解构主权、消解政府，这将从根本上危及国家安全。目前，我国正处在建设社会主义强国的关键时期，也正在试点法定数字货币，因此，必须从总体国家安全观的角度来考虑对涉私人数字货币相关行为的法律规制问题。然而，从现行刑法层面看，其滞后性是非常明显的，很难实现对涉私人数字货币犯罪行为的有效规制，必须基于数字货币的特殊性和预防犯罪的视角对其进行针对性地刑事立法。